Acta Académica, 65, Noviembre 2019, ISSN 1017-7507

Aplicabilidad de la ley 9371 a los recursos de la hacienda pública girados al movimiento comunal costarricense

Applicability of the Law 9371 to the resources of the Costa Rican communal movement

Rolando Bolaños-Garita*

Resumen:

El presente ensayo aborda lo concerniente a la aplicabilidad de la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos 3971 para los recursos que, desde la Hacienda Pública, son girados a las asociaciones de desarrollo comunal del país a razón de lo establecido en el artículo 19 de la Ley sobre desarrollo comunal 3859, que, si bien constituyen uno de los denominados destinos específicos del presupuesto de la República, igualmente resulta en uno de los principales mecanismos con que cuenta el Gobierno para impulsar el desarrollo socioeconómico en los territorios organizados por sus mismos habitantes.

Palabras clave: ASOCIACIONES DE DESARROLLO COMUNAL - RECURSOS PÚBLICOS - SUPERÁVIT–DINADECO - FISCALIZACIÓN.

Abstract:

This essay deals with applicability of the Law of Efficiency in the Administration of Public Resources 3971 to the resources that, from Public Treasury, are turned over to community development associations of the country, according with Article 19 of the Law on Community Development 3859, which although it is one of the so-called specific destinations of the Republic’s budget, also results in one of main mechanisms available to Government promote socio-economic development in territories organized by its same inhabitants.

Keywords: COMMUNAL DEVELOPMENT ASSOCIATIONS-PUBLIC RESOURCES-SURPLUS-DINADECO-FISCALIZATION.

Recibido: 28 de junio del 2019

Aceptado: 1° de julio del 2019

Introducción

Considerando la aparente aplicabilidad de la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos 9371 de 28 de junio de 2016 para los recursos girados a las Asociaciones de Desarrollo Comunal (ADC), resulta necesario realizar un abordaje técnico-jurídico al respecto buscando esclarecer, particularmente, si tales organizaciones están en capacidad de acumular recursos económicos considerados como superávit, en los términos previstos en la norma de referencia.

Para ello, fue necesario ahondar en las consideraciones propias de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO), del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad (CNDC) y de las propias ADC, conforme con los términos de la Ley 3859 y su Reglamento, abonando, para mayor claridad, pronunciamientos de la Procuraduría General de la República (PGR) y de la Contraloría General de la República (CGR).

Aclaramos que, una primera versión de ensayo fue preparada institucionalmente como requisito indispensable para elevar consulta sobre el tema al Ente Procurador, por lo cual se agradece a la entonces Jefe de Asesoría Jurídica de DINADECO, María José Zamora Ramírez, su participación en lo que ahora se amplía según lo acontecido desde aquel momento.

El marco de acción del movimiento comunal costarricense

La Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad Nº3859, del 7 de abril de 1967, fomenta la constitución de asociaciones de desarrollo de la comunidad como un medio de estimular a las comunidades a organizarse para luchar, junto con los organismos estatales, por el desarrollo económico y social del país.

En primer término, en cuanto a la conformación de las asociaciones de desarrollo comunal, el artículo 15 de la Ley de cita, dispone lo siguiente:

Artículo 15. Las comunidades del país que deseen organizarse para realizar actividades de desarrollo integral o específico en su propio beneficio, pueden hacerlo en forma de asociaciones distritales, cantonales, regionales, provinciales o nacionales, las cuales se regirán por las disposiciones de esta Ley.

En concordancia, el artículo 13 del Reglamento a la Ley N.°3859, Decreto Ejecutivo N.°26935-G del 20 de abril de 1998, dispone lo siguiente:

Artículo 13. Se reconoce a las comunidades el derecho de formar asociaciones para el desarrollo de la comunidad, previa presentación ante el equipo técnico regional respectivo, de un memorial firmado con el número mínimo de personas y condiciones indicadas en el artículo precedente, solicitando el visto bueno para iniciar el trámite de constitución y adjuntando el proyecto de estatuto que regirá a la asociación.

Partiendo de la posibilidad que ostentan las comunidades de organizarse en asociaciones de desarrollo, debemos avocarnos a establecer cuál es la naturaleza jurídica de estas agrupaciones. Para ello, retomamos lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento a la Ley N.°3859 que establece lo siguiente:

Artículo 11. Las asociaciones para el desarrollo de la comunidad son organismos comunitarios de primer grado, con una circunscripción territorial determinada. Son entidades de interés público, aunque regidas por las normas del derecho privado, y como tales, están autorizadas para promover o realizar un conjunto de planes necesarios para desarrollar social, económica y culturalmente a los habitantes del área en que conviven, colaborando para ello con el Gobierno, las municipalidades y cualesquiera organismos públicos y privados. De esta misma forma se incorporan a las estrategias y planes de desarrollo regional y a la descentralización.

De la normativa reseñada se desprende claramente que las ADC son entidades regidas por el derecho privado. Así lo reconoció la Procuraduría General de la República en su dictamen C-104-93 del 4 de agosto de 1993, al señalar diáfanamente:

Lo anterior significa que en la idea que imperó en la gestación legal de tales asociaciones se tuvo siempre presente que dichas organizaciones comunales guardarían en todo momento su naturaleza jurídica de personas jurídicas particulares, sea sometidas al régimen de derecho privado, siendo por lo tanto distintas y separadas y por ende no sometidas al régimen de derecho público propio de la Administración Pública.

De igual manera pueden consultarse los pronunciamientos C-113-93, C-139-93, C-185-94 y C-117-97.

Aunado a la condición de sujeto de derecho privado que ostentan las ADC, la Ley N.°3859 declara de interés público su constitución y funcionamiento, según lo dispuesto en su artículo 14, al indicar:

Artículo 14. Declárase de interés público la constitución y funcionamiento de asociaciones para el desarrollo de las comunidades, como medio de estimular a las poblaciones a organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país.

Dicha declaratoria obedece a que el legislador concibió a las ADC como un medio para estimular a las comunidades para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país, tal y como se colige de la lectura del artículo 14 antes trascrito.

Sobre el particular, es menester señalar que la condición de sujeto de derecho privado no se desvirtúa, a pesar de ser organizaciones cuya constitución y funcionamiento fue declarada de interés público, ya que no ostentan carácter público y, en consecuencia, no se encuentran sujetas al régimen de derecho público propio de las entidades públicas, criterio que fue definido por la misma Procuraduría en su dictamen C-111-99 del 02 de junio del 1999, al señalar:

De lo anterior se desprende que la naturaleza jurídica de las asociaciones de desarrollo comunal son entidades de derecho privado, regidas por esa normativa y bajo los principios que regentan la actividad de los privados. Que han sido declaradas de interés público, … otorgándoles ciertos privilegios y exoneraciones, con el único propósito de incentivar la función que estas cumplen en sus comunidades, para aunar esfuerzos de parte del Gobierno, de las Municipalidades y las mismas comunidades en la realización de proyectos comunes que beneficien a las comunidades y al país… lo cual en nada afecta su condición de entidades del derecho privado.

Partiendo de lo hasta aquí expuesto, podemos señalar entonces tres elementos que definen la naturaleza jurídica de las ADC, cuales son:

a) Las asociaciones de desarrollo comunal son entidades de derecho privado.

b) El régimen jurídico que se les aplica es el del Derecho Privado y, por ende, están regidas por el principio de libertad y sus componentes esenciales, los principios de la autonomía de la voluntad y el de igualdad de las partes contratantes.

c) La declaratoria de interés público que hace la Ley N.°3859 en nada desvirtúa su condición de entes de derecho privado.

Valga finalizar este apartado aclarando entonces que las ADC son, en términos jurídicos y operativos, dinamizadoras del desarrollo nacional y, a la vez, catalizadoras del esfuerzo de otras organizaciones que, con objetivos y metas específicas, también trabajan por el mejoramiento de la comunidad en los campos culturales, deportivos, de infraestructura básica y proyectos de índole productivos, pudiendo considerar estos últimos como alternativa viable para coadyuvar en la actual situación socioeconómica del país, y perfectamente aplicable en cualquier economía desarrollada o en vías de serlo.

Sobre la naturaleza jurídica de los recursos asignados por parte del Concejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad

Las ADC pueden recibir recursos de instituciones públicas a través de dos vías: a) mediante la partida específica incluida en el Presupuesto Nacional equivalente al 2% del estimado del Impuesto de Renta de cada período, la cual le corresponde administrar al CNDC; y, b) mediante subvenciones periódicas o aportes extraordinarios, donación de bienes o servicios que el Gobierno, las Municipalidades u otras entidades públicas acuerden a su favor, tal y como se encuentra establecido en los artículos 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Nº3859 de 7 de abril de 1967, y 60 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo N.º 26935-G, que en su texto establecen, respectivamente:

Artículo 19. El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades, y al progreso social y económico del país.

El Estado incluirá en el presupuesto nacional una partida equivalente al 2% del estimado del Impuesto sobre la Renta de ese período, que se girará al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, para las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, debidamente constituidas y legalizadas. El Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, depositará esos fondos en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, para girarlos exclusivamente a las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y, a la vez, para crear un fondo de garantía e incentivos, que permita financiar o facilitar el financiamiento de proyectos que le presenten las mismas Asociaciones, de acuerdo con la respectiva reglamentación.

Artículo 60. El patrimonio de las asociaciones se compondrá de:

a) Las cuotas o aportes de los asociados, de cualquier clase que ellas sean.

b) De las subvenciones periódicas o de los aportes extraordinarios que acuerden a su favor el Gobierno, las municipalidades o las instituciones del Estado.

c) Del Porcentaje del Impuesto sobre la Renta establecido en el artículo 19 de la Ley No. 3859 de 7 de abril de 1967 y su Reglamento, (así reformado por Ley No. 4890 del 16 de noviembre de 1971).

d) De los ingresos provenientes de cualesquiera actividades lícitas, que se realicen para allegar fondos a la asociación;

e) De los bienes muebles e inmuebles que posean y de las rentas que se obtengan con la administración de éstos.

f) De las herencias, legados y donaciones expresamente trasladados la asociación.

g) De proyectos de cooperación internacional; y

h) De leyes específicas.

En ambos casos, los recursos asignados comparten la característica de que originariamente son públicos al provenir de la Hacienda Pública y que, posteriormente, al ser trasladados a organizaciones privadas adquieren la naturaleza privada de sus nuevos titulares, pasando a formar parte del patrimonio de dichas organizaciones, lo que los convierte en fondos privados de origen público.

Acerca de los fondos privados de origen público, la Procuraduría General de la República señaló en su momento, en su Dictamen C-289-2002, lo siguiente:

En consecuencia, los recursos que ingresen al patrimonio de una entidad pública provenientes de una ley de presupuesto, tributos, donaciones de instituciones públicas o privadas, aportes de personas físicas, entre otros, serán considerados “fondos públicos” y, por lo tanto, deberán someterse al régimen correspondiente.

Segundo, en lo concerniente a fondos privados, este tipo de recursos pertenece a instituciones o sujetos privados, y se caracteriza por no provenir del Estado o sus Instituciones, sea de la Hacienda Pública. De tal modo que, el origen y la propiedad de esos recursos es privado, por lo que en ellos la titularidad pública resulta inexistente.

Al respecto, debe tomarse en cuenta que, con la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Nº7428 de 04 de noviembre de 1994, se estableció que “Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, a favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, (…).

Lo anterior, significa que los recursos de origen público destinados a sujetos privados, se constituyen como “fondos privados de origen público”, conforme se desprende de los artículos 5 y 6 de la Ley Nº7428. Así, este órgano consultivo ha manifestado que:

…el origen público de los fondos impregna su utilización futura aun y cuando los recursos hayan sido trasladados a sujetos de derecho privado y pasen a formar parte del patrimonio de la entidad privada, razón por la cual calificarían como recursos privados de origen público.

Se indica, para mayor claridad en ese mismo pronunciamiento, lo siguiente:

En ese sentido, los aportes o beneficios patrimoniales -gratuitos o sin contraprestación alguna- que las entidades públicas transfieran a los sujetos privados, tienen que manifestarse en el presupuesto, ya que tales recursos forman parte de la Hacienda Pública, y una vez que éstos ingresen al patrimonio de la entidad privada se constituyen como “fondos privados de origen público”, por lo que deben someterse al régimen respectivo.

Del pronunciamiento citado, cabe rescatarse la posición sostenida por la Procuraduría en cuanto a que los fondos privados de origen público forman parte de la Hacienda Pública, criterio que encuentra sustento legal en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República N.°7428, que define la “Hacienda Pública” en los siguientes términos:

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior.

En concreto, sobre la naturaleza de los recursos públicos transferidos a asociaciones beneficiarias y que continúan siendo parte de la Hacienda Pública, en la Opinión Jurídica N.º 167 de 9 de agosto de 2003, la Procuraduría General de la República indicó, en lo que nos interesa, lo siguiente:

Se ha determinado que los recursos presupuestados por el Estado fueron transferidos a la Asociación beneficiaria. A partir de esa transferencia la Asociación asume la titularidad de los recursos así transferidos. Del hecho de que la Asociación constituya una persona de Derecho Privado, podría considerarse que los recursos transferidos pasan a ser recursos privados. Es de advertir, empero, que dicha transferencia no implica que los fondos puedan ser sometidos a un régimen de gestión privada. El origen público de los fondos determina que esos recursos continúen siendo parte de la Hacienda Pública, por lo que están sujetos a un régimen diferente del resto de los recursos que puede recibir la Asociación como sujeto privado. En efecto, en nuestro ordenamiento forman parte de la Hacienda Pública los dineros que el Estado transfiere a un particular mediante una partida presupuestaria. (…).

No puede caber duda de que los recursos que administran o disponen los entes privados producto de una partida presupuestaria forman parte de la Hacienda Pública. Es por ello por lo que afirmamos que los recursos transferidos por el Estado no pueden ser administrados como una donación que permita un uso libre de los recursos. Máxime que es la Ley de Presupuesto la que fija el destino de los recursos, sean las obras de interés comunal.

Ahora bien, los fondos privados de origen público se encuentran sujetos a un régimen especial, al que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en los artículos que se citan a continuación:

Artículo 5. Control sobre fondos y actividades privados

Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales, y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República.

Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido.

Artículo 6. Alcance del control sobre fondos y actividades privados

En materia de su competencia constitucional y legal, el control sobre los fondos y actividades privados, a que se refiere esta Ley, será de legalidad, contable y técnico y en especial velará por el cumplimiento del destino legal, asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones.

La Contraloría General de la República podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos.

Dentro del marco y la observancia de estas reglas elementales, tanto la Contraloría General de la República como la entidad pública concedente del beneficio respetarán la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado.

En este caso, la recuperación del monto del beneficio desviado podrá lograrse, además, en la vía ejecutiva, con base en la resolución certificada de la Contraloría General de la República, a que se refiere el artículo 76 de esta Ley.

Los servidores de los sujetos pasivos concedentes de los beneficios, a que se refiere este artículo, serán responsables por conducta indebida, dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido.

Como se observa, el régimen al que se encuentran sometidos los fondos privados de origen público contempla disposiciones sobre la administración de esos fondos y el control que mantiene la Contraloría General de la República sobre ellos, que en especial busca asegurar el empleo de los beneficios en cumplimiento del destino legal. (Ver opiniones Jurídicas N.º OJ-042-2001 de 20 de abril del 2001, OJ-052-2001 de 08 de mayo de 2001, citadas en OJ-167-2003 de 08 de septiembre del 2003).

Siendo así, los fondos privados de origen público no pueden desviarse del destino legal al cual han sido vinculados, porque quedaría sin fundamento legal el traslado de esos recursos, lo cual facultaría al ente concedente para ejercer las acciones necesarias para lograr su pronta y debida restitución y que, en consecuencia, los fondos alcancen el fin querido por la ley. De otra manera, el interés público sería insatisfecho.

Y es que los beneficios transferidos por entidades públicas a las ADC tienen una naturaleza “sui generis”, por cuanto son de naturaleza privada, pero su origen y fin público hacen que sigan formando parte de la Hacienda Pública. Así las cosas, estos fondos privados de origen público están sujetos a un régimen normativo especial que busca asegurar el empleo de los beneficios en cumplimiento del destino legal para el que fueron entregados, destino legal que, si se desvía, obliga a emprender las acciones necesarias para restituir el valor de lo beneficiado a la Hacienda Pública.

Tal es el caso de los recursos asignados por parte del CNDC a las ADC, los cuales provienen del 2% del Impuesto sobre la Renta, de conformidad con el artículo 19 de la Ley N.°3859, artículo este que fue reglamentado mediante Decreto Ejecutivo N.º 32595-G de 4 de agosto de 2005, disponiendo este último en su artículo 3 lo siguiente:

Artículo 3. Distribución de los recursos

El Consejo determinará la distribución de los recursos asignados, mediante dos cuentas especiales autorizadas por la Tesorería Nacional:

a) Una cuenta en que se registrarán las sumas del Fondo por Girar a las organizaciones.

b) Una cuenta en que se registrarán las sumas del Fondo de Proyectos.

En la práctica presupuestaria, ambas cuentas se operacionalizan en el respectivo Ejercicio Económico (este término atiende al Principio Constitucional de Anualidad instituido en el artículo 176 de la Carta Magna y desarrollado en el artículo 5 inciso d) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos N.°8131) por medio de las subpartidas presupuestarias 6.04.01 Transferencias corrientes a asociaciones y 7.03.01 Transferencias de capital a asociaciones.

En cuanto a tales fondos, el primero busca una distribución equitativa de los recursos provenientes del Presupuesto Nacional hacia el movimiento comunal, a fin de que las propias ADC adicionen los recursos faltantes para de esta manera dinamizar sus propuestas de desarrollo. Por otro lado, el Fondo de Proyectos ostenta particularidades propias de la gestión de proyectos en términos teóricos, técnicos y administrativos, que solamente las ADC con un mayor nivel de madurez podrán cumplir, lo cual resulta desde ahora en garantía anticipada para el mejor uso de los limitados recursos públicos. Dicha normativa ha permitido que en el período 2010-2015 se hayan distribuido recursos por un monto aproximado a los ¢52.856.570.213,36. No obstante, el direccionamiento de recursos a proyectos comunales tiene sus limitaciones, por ejemplo, para proyectos que brinden soluciones habitacionales a pobladores de una comunidad perjudicados por algún desastre natural, ya que según la Contraloría General en su oficio DAGJ-0956-2009 (06978) éstos deben no solo enmarcarse en el Plan Nacional de Desarrollo establecido por el Poder Ejecutivo, sino también coordinarse con la respectiva municipalidad e inclusive con la Comisión Nacional de Emergencias.

Sobre la obligación del CNDC de verificar que los recursos fueron empleados conforme a los fines para los que se confirieron

Los artículos 7 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N.°7428, de 7 de septiembre de 1994, establecen lo siguiente:

Artículo 7. Responsabilidad y sanciones a sujetos privados

Aparte de las otras sanciones que pueda establecer el ordenamiento jurídico, la desviación del beneficio o de la liberación de obligaciones otorgadas por los componentes de la Hacienda Pública, hacia fines diversos del asignado, aunque estos sean también de interés público, facultará a la entidad concedente para suspender o revocar la concesión, según la gravedad de la violación cometida. También facultará a la Contraloría General de la República para ordenar que se imponga la sanción.

Cuando la desviación se realice en beneficio de intereses privados, del sujeto agente o de terceros, la concesión deberá ser revocada y el beneficiario quedará obligado a la restitución del valor del beneficio desviado, con los daños y perjuicios respectivos. En este caso, la recuperación del monto del beneficio desviado podrá lograrse, además, en la vía ejecutiva, con base en la resolución certificada de la Contraloría General de la República, a que se refiere el artículo 76 de esta Ley.

Artículo 25. Potestades sobre control de ingresos y exoneraciones

La Contraloría General de la República podrá fiscalizar si los responsables dentro de la administración activa, encargados de la determinación, gestión de cobro, percepción, custodia y depósito de las rentas y de otros fondos públicos, cumplen a cabalidad con sus funciones.

La Contraloría, de conformidad con la disponibilidad de sus recursos, fiscalizará que las dependencias de la administración activa encargadas de otorgar a sujetos privados, beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, ajusten su acción al ordenamiento y realicen, en forma eficiente, el control sobre el uso y el destino de esos beneficios, dentro de los límites señalados en esta Ley.

Al respecto, no puede perderse de vista que en este asunto se está en presencia de una liberalidad por parte del Estado a favor de una organización comunal, que tiene su sustento en el interés público, toda vez que las organizaciones creadas al amparo de la Ley N.°3859 coadyuvan con el Estado al logro del progreso social y económico de las localidades territoriales, razón por la cual la Administración Pública les brinda una serie de estímulos; dentro de esa misma línea de apoyo a estas organizaciones se encuentra lo dispuesto en el artículo 19 tantas veces citado.

Esta liberalidad por parte del Estado, no sólo obliga al beneficiario de los recursos, sino también al órgano que los asigna –que para este caso en particular resulta ser el CNDC–, uno respecto del uso debido de los recursos, y el otro respecto a la verificación del uso debido.

En esa sintonía, el Órgano Contralor apuntó que tal potestad/responsabilidad la ostenta directamente DINADECO –por medio del artículo 35 de la Ley 3859–, al prescribir:

El artículo 35 crea entonces a cargo de DINADECO una competencia de amplio alcance respecto del control que debe ejercer sobre las asociaciones de desarrollo comunal, pues impone el ejercicio de un “control minucioso de las actividades económicas” de dichos sujetos, dejando de lado cualquier exclusión posible basada en la naturaleza de los recursos a cargo del sujeto privado. Así, DINADECO ejercerá su competencia respecto de la totalidad de las actividades económicas. (CGR, 2016, p.3).

Tales facultades fiscalizadoras alcanzan incluso para establecer un procedimiento cobratorio de responsabilidad civil contra la Junta Directiva de la respectiva ADC, aun y cuando dicho órgano colegiado no estuviese integrado por las mismas personas que fungían al momento de la transferencia presupuestaria, según se desprende del Dictamen C-50-2013 de la PGR que aclara:

Por lo expuesto, debemos concluir que sí puede establecerse un proceso cobratorio de responsabilidad civil contra una asociación de desarrollo, independientemente de la conformación de su Junta Directiva, pues aquella tiene patrimonio propio y personalidad jurídica, y además es la destinataria de los recursos públicos otorgados por el Estado a manera de subvención.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad personal, sea civil e incluso penal, que pueda imputarse a quienes integraron su Junta Directiva, como consecuencia de una mala administración de esos recursos públicos.

Sobre la obligación de las ADC de liquidar los montos girados procedentes del impuesto sobre la renta

El artículo 19 de la Ley N.º 3859 fue reglamentado mediante Decreto Ejecutivo N.°32595-G de 4 de agosto de 2005, Reglamento al Artículo 19 de la Ley N.°3859 sobre Desarrollo de la Comunidad, que establece la obligación de que las organizaciones comunales liquiden la totalidad de los recursos asignados cada año, de la siguiente manera:

Artículo 9. Liquidación de los fondos por girar

Las organizaciones comunales deberán presentar cada año la liquidación de los recursos asignados a su favor, ante el Departamento de Economía Comunal de DINADECO, el cual deberá ejercer asesoría y control en el manejo de estos recursos.

Es obligatorio que las organizaciones comunales cumplan con la presentación de la liquidación año con año; de lo contrario, incumplen con uno de los requisitos para acceder a los recursos del Fondo por Girar y del Fondo de Proyectos, ambos provenientes del equivalente al 2% del estimado del Impuesto Sobre la Renta. Al respecto, los artículos 6 y 11 del Reglamento N.º N.°32595-G establecen, en lo que nos interesa, lo siguiente:

Artículo 6. Requisitos para la distribución del fondo por girar

El fondo por girar será distribuido cada año en su totalidad entre todas las organizaciones que hayan cumplido en la fecha límite fijada por la Dirección Nacional, los siguientes requisitos:

c. Liquidación de las sumas giradas a la organización durante los períodos presupuestarios anteriores al vigente.

Artículo 11. Requisitos de aprobación de giro de fondos para actividades y proyectos específicos

El Consejo decidirá sobre la asignación de fondos para actividades y proyectos específicos, previa solicitud de las organizaciones que deberá cumplir con los siguientes requisitos:

b. Haber liquidado las sumas giradas a la organización en los períodos presupuestarios anteriores al vigente.

Bajo ese esquema, la totalidad de los recursos deben ser liquidados, y solo en casos muy calificados, el CNDC, como ente concedente de los recursos, puede autorizar la utilización del monto remanente asignado para un proyecto. Lo cual no exonera a la organización, en ninguna circunstancia, de efectuar la liquidación total en el término de un año. Por otro lado, en caso de que existan remanentes y no se gestione la autorización del Consejo para utilizarlos, éstos deben ser reintegrados, mediante depósito bancario, a la Caja Única del Estado, todo lo cual se encuentra en el instructivo para liquidar recursos del “Fondo de Proyectos” ante DINADECO, estipulado en el respectivo Manual de Procedimientos, que establece en lo que interesa:

Remanente: Si después de haber comprado lo solicitado en el perfil del proyecto la organización todavía tiene fondos restantes, podrá:

a) Solicitar autorización para utilizar el remanente ante el Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, para lo cual debe cumplir con los requisitos establecidos. El permiso para usar el remanente no genera obligaciones a la institución debido a que la organización tiene UN AÑO para liquidar el total de los recursos asignados. De no hacerlo quedará como “pendiente” y no podrá recibir otros fondos públicos, y se procederá con las medidas legales que correspondan.

b) Reintegrar los recursos sobrantes a la Caja Única del Estado mediante depósito bancario.

Esto no podría ser de otra manera, ya que en caso de generarse algún remanente, el mismo debe volver a la fuente presupuestaria de la cual provino, verbigracia, el Fondo General del Estado, cumpliéndose así el Principio de Caja Única establecido en el artículo 5 del Reglamento para transferencias de la Administración Central a entidades beneficiarias, Decreto Ejecutivo N.°37485-H.

En resumen, las disposiciones normativas y procedimentales que aplican DINADECO y el CNDC, como ente concedente de recursos públicos no reembolsables, tienen la finalidad de que las organizaciones comunales ejecuten la totalidad de los recursos asignados en la atención específica de los proyectos y planes de trabajo que fueron aprobados previamente, dentro de un único período anual, por lo cual no es posible que las organizaciones comunales generen superávit, conforme con las definiciones establecidas en el artículo 2° de Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos N.°9371, de 28 de junio de 2016, que prescriben:

Superávit libre: exceso de ingresos ejecutados sobre los gastos reales efectuados al final de un ejercicio presupuestario, que son de libre disponibilidad en cuanto al tipo de partida o subpartida que pueden financiar.

Superávit específico: es aquel excedente que por disposición normativa u operativa se encuentra comprometido para un fin específico y que puede ser utilizado en períodos subsiguientes. Dichos recursos no podrán utilizarse para establecer el superávit del período subsiguiente, ni pueden ser gravados de ninguna forma.

Por lo tanto, y conforme lo establecido en el artículo 12 numeral 2) del Reglamento para el funcionamiento de la Caja Única del Estado, Decreto Ejecutivo N.°33950-H, cualquier monto a favor de una ADC visible en una Cuenta de Caja Única, posterior a un año calendario a partir de que el CNDC aprueba su giro, sería un saldo disponible y no un superávit en los términos previstos en la Ley N.°9371, ya que, tal y como se indicara previamente, las organizaciones comunales no pueden emplear ningún remanente –de libre disponibilidad– en períodos subsiguientes.

Huelga aclarar también que el período anual comprendido entre la transferencia de los recursos a las ADC y la liquidación total de esos recursos, no es coincidente con el período anual de la respectiva Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República; por lo tanto, se genera un traslape en las fechas que puede inducir a error, puesto que los recursos transferidos entre noviembre y diciembre a cada organización comunal deben ser ejecutados y liquidados al cabo de un año calendario, que se cumple hasta noviembre o diciembre del año siguiente.

Ahora bien, en el caso de que ADC infrinjan las disposiciones supra indicadas, los artículos 25 y 35 de la Ley N.°3859 también conceden potestades fiscalizadoras a DINADECO, las cuales fueron así reconocidas por la Contraloría General de la República (2016), a fin de verificar el buen uso de los recursos públicos girados a aquellas. En esa línea los artículos de referencia prescriben:

Artículo 25. Corresponde a la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad ejercer la más estricta vigilancia sobre estas asociaciones, con el propósito de que funcionen conforme a los términos de esta Ley, su Reglamento y los respectivos estatutos.

Artículo 35. La Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad establecerá un control minucioso de las actividades económicas de las asociaciones, para lo cual deberá organizar un sistema especial de inspección y auditoría. Para estos efectos, la Dirección indicará en cada caso cuáles registros contables debe llevar la asociación y qué tipo de informes debe rendir periódicamente.

Dicho articulado dio sustento a la creación del Departamento de Auditoría Comunal mediante Decreto Ejecutivo N.°19231-G, el cual incluso se regula:

…de acuerdo con las disposiciones, normas, políticas, procedimientos y otros preceptos emitidos o que en futuro emita la Contraloría General de la República en el ámbito de su competencia.

Tales potestades permiten incluso el envío de expedientes al Ministerio Público del Poder Judicial, tal y como lo contempla el artículo 33 de ese cuerpo normativo:

Artículo 33. Cuando el desarrollo de una auditoría o estudio especial de auditoría se descubra cualquier situación irregular de índole delictiva, el Departamento deberá comunicar de inmediato a la Dirección Nacional, quien a su vez tiene la responsabilidad de informar a las autoridades judiciales.

Lo hasta aquí sostenido encontró cierto eco en la Procuraduría General, al referirse a la naturaleza de los recursos no ejecutados por las ADC –siempre y cuando fuesen superávit– y la posible obligación de devolverlos a la Administración Hacendaria para, a su vez, aplicarlos a la amortización de la deuda interna y externa de la Administración Central, indicándose en el Dictamen C-246-2017 que:

Debido a lo anterior se ha dictaminado que “si al término del cierre económico, se dictamina una subejecución presupuestaria que conduce a un superávit libre, los recursos correspondientes deben ser ejecutados en el plazo de dos años a partir del dictamen de la Autoridad Presupuestaria que revele esa situación. De lo contrario, los recursos transferidos deberán volver a la caja única del Estado...

Para que esa devolución tenga lugar se requiere que exista un superávit libre, el cual debe ser conceptuado técnicamente, de acuerdo con la propia Ley. Y como es sabido, esta establece que un superávit es libre si el exceso de ingresos ejecutados sobre los gastos reales efectuados al final del ejercicio presupuestario es:

…de libre disponibilidad en cuanto al tipo de partida o subpartida que pueden financiar”. Si esa libre disponibilidad no existe, se estará ante un superávit específico, que es el “excedente que por disposición normativa u operativa se encuentra comprometido para un fin específico y que puede ser utilizado en períodos subsiguientes. Dichos recursos no podrán utilizarse para establecer el superávit del período subsiguiente, ni pueden ser gravados de ninguna forma.

Finalmente, aquella conceptualización técnica de la que hablaba el Ente Procurador le correspondió al Ministerio de Hacienda, en su calidad de operador técnico-jurídico de la Ley 9371, puntualmente, a la Comisión de Clasificadores Presupuestarios del Sector Público, que mediante nota DGPN-CCSP-001-2018, concluyendo ésta que los recursos no ejecutados por el Fondo por Girar constituyen superávit libre, no así del Fondo de Proyectos.

Conclusiones

Una vez satisfecho lo previamente transcrito y analizado, bien podemos arribar a las siguientes inferencias:

a) Las ADC son entidades de derecho privado y la declaratoria de interés público que hace la Ley N.°3859 en nada desvirtúa esa condición.

b) Tales organizaciones fueron concebidas por el legislador como núcleo básico del desarrollo nacional, actuando directamente en las comunidades

c) Los recursos transferidos por DINADECO a las ADC tienen una naturaleza “sui géneris”, al ser de naturaleza privada, pero su origen y fin público hacen que sigan formando parte de la Hacienda Pública, sobre la cual debe ejercer vigilancia tanto el ente concedente como la Contraloría General de la República.

d) Estos fondos privados de origen público están sujetos a un régimen normativo especial que busca asegurar el empleo de los beneficios en cumplimiento del destino legal para el que fueron entregados.

e) Es obligatorio que las organizaciones comunales cumplan con la presentación de la liquidación año con año, de lo contrario incumplen con uno de los requisitos para acceder a los recursos del Fondo por Girar y del Fondo de Proyectos para el respectivo Ejercicio Económico.

f) En caso de generarse algún remanente, el mismo debe volver a la fuente presupuestaria de la cual provino, verbigracia, el Fondo General del Estado, cumpliéndose así el Principio de Caja Única establecido en el artículo 5 del Reglamento para transferencias de la Administración Central a entidades beneficiarias, Decreto Ejecutivo N.°37485-H.

g) Asimismo, según lo establecido en el artículo 12 numeral 2) del Reglamento para el funcionamiento de la Caja Única del Estado, Decreto Ejecutivo N.°33950-H, cualquier monto a favor de una ADC visible en una Cuenta de Caja Única posterior a un año calendario a partir de que el CNDC aprueba su giro, sería un saldo disponible y no un superávit en los términos previstos en la Ley N.°9371, puesto que las organizaciones comunales no pueden emplear ningún remanente en períodos subsiguientes.

h) Empero, los argumentos sostenidos en los puntos f) y g) anteriores no fueron aceptados por el operador técnico-jurídico de la norma sujeta de análisis, lo que actualmente conlleva a que la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 inciso e) de ese mismo instrumento jurídico, emita dictámenes declarativos de superávit libre para conminar a las ADC a ejecutar los recursos girados en un máximo de dos años, cuando más bien otro segmento del bloque de legalidad vigente obliga a ejecutarlos en un año a partir de su giro.

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* Doctor en Ciencias de la Administración por la UNED y docente-investigador en esta misma Universidad; Director Administrativo Financiero de DINADECO. Correo electrónico: rbolanos@dinadeco.go.cr.