El discurso del populismo punitivo
Miguel Zamora-Acevedo*
Resumen
A partir de la
construcción de los distintos niveles del discurso jurídico, se analiza el discurso del populismo punitivo, a la luz
de la las tesis filosófica de la modernidad, y a su vez, proyectar su
incidencia práctica en la problemática de la seguridad ciudadana.
Palabras claves: DISCURSO JURÍDICO - POPULISMO PUNITIVO - SEGURIDAD
CIUDADANA - PROCESO PENAL -
VÍCTIMAS - POLÍTICA CRIMINAL
Abstract
Based on the construction of the different legal-discourse levels, the punitive populism is being analyzed in the light of the philosophical thesis of modernity. At the same time, the article pretends to show the practical incidence that punitive populism has on the citizen security issues.
Key words: LEGAL DISCOURSE - PUNITIVE POPULISM – CITIZEN SECURITY – LEGAL PROCESS – VICTIMS - CRIMINAL
LAW
Recibido: 20
de setiembre del 2013
Aceptado: 18 de octubre del 2013
* Licenciado en Derecho por la
Universidad de Costa Rica, profesor de la Universidad de Costa Rica en la
Cátedra de Sistema de Investigación y Razonamiento Jurídico, profesor de
Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Centro América.
I.
Introducción
Hablar de
modernidad como fenómeno o como un paradigma y su influencia para el derecho,
hace obligatorio referirse a Boaventura de Sousa Santos. No solo por la basta
bibliografía que tiene este autor respecto al tema (De Sousa Santos, 2009),
sino por análisis crítico que para el Derecho establece en tratándose de dicha
cuestión (De Sousa Santos, De la mano de Alicia., 2012, p. 193).
En este sentido,
por modernidad se debe comprender un concepto filosófico, histórico y
sociológico, que propone un mundo moderno en el cual cada persona propone sus
metas según su propia voluntad, con lo cual hace evidentemente el
individualismo. (Baumann, 1996) En esta idea, las propuestas o sueños se
alcanzan de una manera lógica y racional, es decir sistemáticamente se da un
sentido a la vida, basado en tres valores que emergen de la Ilustración:
libertad, igualdad y fraternidad, todo ello por medio de la razón, como
elemento emancipador, al decir de Sousa Santos, la caída del ángelus novus (De Sousa Santos, el
Milenio huérfano. Ensayos para una nueva cultura política, 2011, p. 53).
Uno de los
puntos medulares de la tesis de Sousa Santos sobre la Modernidad, -en
tratándose de un análisis sociológico del derecho- se basa en una lapidaria
afirmación y tres preguntas esenciales sobre la humanidad.
Las 3 preguntas y sus respuestas son las siguientes:
1. Si
la humanidad es solo una, ¿por qué hay tantos principios diferentes en torno a la
dignidad humana; todos con la pretensión de ser únicos, y por qué a veces son
tan contradictorios entre sí? Para esto, se responde que se debe recurrir a los
Derechos Humanos.
2.
¿No habría una alternativa para un mundo
en el que los 500 individuos más ricos obtienen más beneficios que los 40
países más pobres de la tierra, o lo que es lo mismo, 416 millones de personas,
y donde el colapso ecológico es una posibilidad cada vez menos remota ? Las
respuestas para lo anterior siempre han sido: desarrollo y ayuda al desarrollo.
3.
Si la legitimación del poder político se
asienta en el consenso de los ciudadanos, ¿cómo garantizar este último cuando
se agravan las desigualdades sociales y se tornan más visibles las
discriminaciones sexuales, étnico-raciales y culturales? La respuesta es:
democracia y Derecho. (De Sousa Santos, 2009, p. 13)
La afirmación
hace referencia a que la época actual (modernidad) es tiempo de preguntas
fuertes y de respuestas débiles.
Para ello, se
debe comprender por débil, todo aquello que como una solución (respuesta, o
medida) no venga a resolver o reducir la complejidad del problema, sino más
bien contribuye a aumentarlo y agravarlo.
En la visión del
mencionado autor, establece claramente que la respuesta que se presenta
mediante el Derecho, es una respuesta que no viene a contribuir en la solución
o disminución del conflicto, sino más bien en su agravante. Dentro de esta
postura es que aquí se sitúa los discursos del populismo punitivo.
En este orden de
ideas, entre esas preguntas, corresponde analizar a efectos de investigación,
la tercera, la cual indica:
“si la legitimación del poder
político se asienta en el consenso de los ciudadanos, ¿cómo garantizar este último cuando se agravan las
desigualdades sociales y se tornan más visibles las discriminaciones sexuales, étnico-raciales
y culturales?” (De Sousa Santos, 2009, p. 14)
La respuesta
inmediata a ello, refiere el autor es la democracia y el Derecho, siendo éstas
respuestas evidentemente débiles.
Estas respuestas
débiles, sigue indicando el autor son producto de la modernidad, que se han
instrumentalizado al servicio de dicho paradigma, siguiendo a Kuhn, y en
referencia a todo el ámbito científico, religioso u otro contexto
epistemológico, el término paradigma puede indicar el concepto de esquema
formal de organización, y ser utilizado como sinónimo de marco teórico o
conjunto de teorías. (Kuhn, 2004, p.80) .
Por lo que aquí
se agrega que en materia penal las respuestas débiles se concentran en todo el
movimiento del populismo punitivo y la doctrina de la seguridad ciudadana. En
el caso costarricense, dicho movimiento se ha manifestado en la creciente
aumento de la penalidad en la delincuencia convencional, restricción de
beneficios carcelarios, incluso llegando a punto de buscar una verdadera
inocuización y una participación preponderante de la víctima en el proceso
penal.
Así las cosas,
la modernidad es un trueque ontológico del modo de regulación de la Edad Media
al presente, de manera que la reproducción social es la base de la legitimidad,
de manera que no se llega a la modernidad con el fin de la Edad Media en el
siglo XV (1453), sino tras la transformación de la sociedad preindustrial,
rural, tradicional, en la sociedad industrial y urbana moderna; que se produce
con la Revolución industrial y el triunfo del capitalismo y el liberalismo.
En la modernidad
el porvenir reemplaza al pasado y racionaliza el juicio de la acción asociada
al Hombre (en sentido genérico claro esta); Es la posibilidad política
reflexiva de cambiar las reglas del juego de la vida social, es también el
conjunto de las condiciones históricas materiales que permiten pensar la
emancipación (Baumann, Modernidad y Ambivalencia, 2005, p. 11) conjunta de las
tradiciones, las doctrinas o las ideologías heredadas, y no problematizadas por
una cultura tradicional, en síntesis, la modernidad representa en una verdadera
revolución científica (Kuhn, 2004, p. 149) que vino a cambiar el paradigma
basado en el entorno religioso de la fe y el determinismo inspirado en las
ideas religiosas.
Sin embargo,
tras los acontecimientos de las guerras mundiales en el siglo XX (Polanyi,
1989, p. 52), vino a cambiar la mentalidad y las conciencias así como otros
profundos cambios sociales que derivaron en cambios políticos, caracterizado
por el fenómeno de la globalización, pero especialmente el triunfo de
capitalismo (Polanyi, 1989, p. 350).
Por lo anterior,
tomando como premisa la respuesta que indica De Sousa Santos, y analizando las
últimas reformas de la legislación penal costarricense, es que se plantea como
objetivo general, analizar dentro del paradigma de la modernidad, la tesis del
discurso del populismo punitivo.
II. Niveles Analíticos del problema.
Unos de los
problemas de todo análisis jurídico lo constituye la definición.
Saber de qué se
habla, se dice o se argumenta, ello para no estar en planos o categorías del
discurso totalmente diferentes o no quedarse en una simple discusión de
palabras. Por ello, se entiende por populismo punitivo –sin pretender ser una
definición estipulativa- la tendencia de las autoridades estatales que realizar
acciones rápidas y eficientes –materializadas en reformas penales mediante la
vía rápida- tendientes a brindar una respuesta aparentemente a la percepción de
inseguridad por parte de la sociedad y el supuesto crecimiento de los fenómenos
delictivos, un ejemplo de ello se encuentra en la justificación del proyecto de
ley 17997 de Reforma al Código Penal, que busca penalizar el maltrato animal:
“Como lo han
demostrado los medios de comunicación y las redes sociales de Internet, en Costa Rica se está dando una
gran movilización de agrupaciones, asociaciones e individuos, vinculados con el
bienestar y la protección animal, con el fin de que la normativa que existe
como consecuencia jurídica al maltrato de los animales sea modificada. La
colectividad ha manifestado que las sanciones actuales son obsoletas y vanas,
aparte de que la pena no es proporcional al valor que tienen los animales para
la sociedad.” Dicha reforma lo que viene es a agregar un nuevo artículo que
indica: “Artículo 398 bis.- Se impondrá de doscientos a trescientos sesenta
días multa a quien maltratare, molestare o causare la muerte de animales sin
necesidad o causa justificada; propiciare o ejecutare peleas entre animales de
cualquier especie; sometiere animales a trabajos manifiestamente excesivos.” (Expediente
Legislativo 17997, 2012)
Para ello se
fundamenta principalmente en incrementar las penas privativas del libertad de
quienes cometen un delito, lo cual pretenden hacer ver que es la solución y
engrandecen los resultados de los operativos de las fuerzas policiales,
-generalmente por medio de los medios de comunicación- para demostrar que sí se
está atendiendo el problema de inseguridad, por ejemplo la siguiente noticia es
una muestra de ello:
“Detienen en Costa Rica a
jefe policial por aparente alianza con narcotráfico. Noticias como la anterior son frecuentes en los
medios de comunicación tanto escritos como televisivos o
radiales.” (Diario Al Día, primera plana, 29 de abril de 2012)
Se aclara que no
se pretende dar una noción desconocida ni mucho menos mostrar un fenómeno
novedoso, sino expresar el uso actual de dicho discurso, ello pretende evitar
las advertencias que ya Andreski señalaba:
“A veces las sustituciones verbales
enmascaradas como contribuciones al conocimiento
son tan ineptas y groseras que es difícil aceptar que sus autores realmente
crean estar revelando verdades nuevas (como seguramente ocurre) y no que están
riéndose con disimulo de la credulidad de su audiencia.” (Andreski, 1973, p. 78)
Dentro de este
orden de ideas, se pretende con dicha definición evitar algunos dificultades
propias del lenguaje y a su vez constituyen limitaciones como puede ser:
III.
Un naturalismo lingüístico
No se pretende
darle alguna atribución empírica a las palabras que se establecen como
populismo punitivo, tampoco cambiar la realidad por medio de la transformación
de dichos conceptos, sino su utilidad como forma de transmisión de ideas y las
acciones con las que esta entretejido. Esto es, -siguiendo a Wittgenstein- juegos
del lenguaje (Wittgenstein, 2012, p. 25).
El mito del único
significado
Al ser el
lenguaje un instrumentos convencional, no se pretende establecer un único
significado de las palabras, en este caso, populismo punitivo, sino situarlo en
las diversas categorías del discurso y su utilidad práctica.
IV. La búsqueda de la Seguridad Ciudadana
Sobre este
punto, es importante recalcar que si bien es cierto algunos estudios
científicos han establecido una leve alza en el problema de inseguridad
(Kliksberg, 2007, p. 5), las cifras confrontadas con la realidad no son
coincidentes y eso se establece básicamente porque los juicios y opiniones no
se ajustan a la realidad, en parte porque son severamente afectados por las
representaciones que crean los medios de comunicación masiva -en especial en su
vertiente noticiosa, pero hay más: los hallazgos del informe indican que el
temor entre la población aumenta a un ritmo que no corresponde con el
incremento en las tasas de delictividad o con los riesgos que verdaderamente
enfrentan las y los habitantes del país.” (Programa del Estado de la Nación,
2006, p. 448)
Por ejemplo un
análisis como el V Informe del Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo PNUD sobre seguridad. Venciendo el temor, no se ha vuelto a realizar,
es el más reciente y a la fecha no se ha vuelto a realizar otro estudio similar
salvo el Polsepaz (PNUD, Polsepaz, 2012), pero el mismo quedo en el olvido.
Por otro lado,
estudiando la problemática no se puede decir que no existe aumento del fenómeno
criminal, sin embargo, es importante analizar si es una aumento porcentual o
simplemente numérico (cf. Andreski, 1973, p.151), ya que año a año las cifras
oficiales van a crecer, no solo por el crecimiento poblacional sino por la
variable de la creación de nuevos tipos penales que entrar a regir año con año.
Bajo esta
premisa es que la mayoría de constructos legales tendientes al análisis de la
seguridad parten del calificativo de “ciudadano”. Como bien indica Anitua:
“…esto lo que viene es a remarcar y
aumentar el poder del Estado pero en el aspecto
policial y penal porque se comprende como seguridad lo que nos causa o puede
causar perjuicio, de manera que si solo analizamos como peligro la delincuencia
convencional, únicamente se podría combatir con una política de represión
policial, por ende solo se puede bajo una noción de seguridad ciudadana para
que cobre sentido.” (Anitua, 2006)
En este sentido,
resulta importante mencionar que el estudio más próximo del fenómeno y materia
prima de las políticas del presente Gobierno, se encuentran en el Plan
Polsepaz, el cual establece como uno de sus principales objetivos:
“La Política Nacional Integral y
Sostenible de Seguridad Ciudadana y Promoción
de la Paz -POLSEPAZ- es un instrumento de política dirigido a orientar la
actuación del Estado costarricense en materia de seguridad ciudadana y
promoción de la paz. Pretende atender los fenómenos de los que emerge la
violencia y dirigirse a sus manifestaciones concretas”. (PNUD, Polsepaz,
2012)
En este mismo
orden, la definición que sigue el proyecto POLSEPAZ es:
“En este enfoque, por seguridad
ciudadana se entiende “la condición personal, objetiva y subjetiva, de encontrarse libre de violencia o amenaza de
violencia o despojo intencional por parte de otros” (PNUD, Polsepaz, 2012)
Por lo que la
crítica es muy evidente y no admite
mucha resistencia.
De manera que
las orientaciones actuales de lo que se podría llamar política criminal
costarricense en el discurso político, se puede decir siguen una tesis de
únicamente sostener como necesidad de las personas, hacia la seguridad
ciudadana (como el correctivo de delitos), obviando múltiples estudio teóricos
y de Derechos Humanos que hacen referencia a que la seguridad ciudadana no es
un objeto autónomo sino que depende de una noción mucho más amplia (PNUD,
1994).
Por ello, la
característica principal de populismo punitivo, es obviar los argumentos serios
sobre determinado problema social y en cambio brindar respuestas a la sociedad
masificada. En palabras de Garland:
“Existe actualmente una corriente
claramente populista en la política penal que denigra a las élites de expertos y profesionales y defiende la
autoridad «de la gente», del sentido común, de «volver a lo básico». La voz
dominante de la política criminal ya no es la del experto, o siquiera la del
operador, sino la de la gente sufrida y mal atendida, especialmente la voz de
«la víctima» y de los temerosos y ansiosos miembros del público.” (Garland,
2005, p. 49)
V. Punto
de partida. El discurso del populismo punitivo
Primero, una
especulación; se podría decir que ocasiones parece que en todo problema o en su
gran mayoría, sin importar que sea académico o cotidiano, se le puede aplicar
una clara distinción del nivel de sus explicaciones y motivaciones (Haba
Muller, Metodología (Realista) del derecho. Tomo I, 2012, p.189), los cuales se les puede ver como unas categorías o niveles de
razonamiento, para identificarlos de alguna manera, ello por referencia a la
función del lenguaje que se utiliza y respecto al auditorio al cual se dirige.
Sin embargo,
valga la aclaración, la distinción entre los mismos no presupone que uno de
ellos sea el correcto y los restantes no, tampoco significa que uno u otro
tenga un mejor criterio de veracidad o falsedad respecto a los restantes, es
simplemente una forma de distinción respecto a la función que los mismos
cumplen.
Lo que sí se
puede establecer es una conveniencia o no en el respectivo nivel de
razonamiento donde se expone la idea o ideas en cuestión. La visión de los
niveles apunta, hacia el hecho de que el tema discutido puede ubicarse -en
distintos momentos y circunstancias-- en diferentes niveles de pertinencia
(Cicerón, Sf, p. xxxv), los auditorios” que llama Perelman en su Nueva Retórica
(Perelman & Olbrichts-Titeca, 1989, p. 55).
Por lo que se
puede reducir, sin ánimo de establecer una clasificación estipulativa, dos
niveles o categorías:
Una Categoría emocional y cotidiana: Lo que es lo
mismo que el derecho de lo social, o la opinión del lego: Aquí la posición adoptada obedece básicamente a una convicción, a una fe
o en su defecto a un principio axiológico categórico de quienes discuten. En el
caso del populismo punitivo y de la seguridad ciudadana, el mensaje de algunos
de sus mecenas (Mensaje de las agencias del Estado que forman parte del Control
Social, políticos, organizaciones privadas de defensa de los derechos de las
víctimas, y medios de comunicación.), éste se ubica precisamente en ese nivel.
El cayado del mensaje no es un argumento. Es una simple imagen de las ideas donde
no se apela a la racionalidad(no existe un mínimo de intersubjetividad), sino a
la afectividad y al sentimiento(como una falacia del todo.
Esta falacia
según Salas“consiste en una tendencia dominante en el análisis social (y en el
pensamiento ordinario de las personas) a agrupar bajo unidades conceptuales o
bajo categorías generales, fenómenos de muy diversa y heterogénea índole”
(Salas M. 2006/2007), los “ciudadanos, los costarricenses, etc”), que se
maximiza con el calificativo de ciudadano, lo cual conlleva a la representación
de sujeto con el objeto para hacerlo propio, ello constituye la legitimación
que se traduce en los votos o “resultados políticos” (Garland, Crimen y castigo en la modernidad tardía, 2007, p.
208).
Sin embargo,
esto no puede hacer incurrir en una especie de falacia intelectualista. En este
sentido, hay que reconocer que los mensajes de menos violencia o mayor combate
a la delincuencia es algo apasionante,
y lo es, por una razón de peso: porque es maravilloso que se conozca de una manera
tan dinámica los procesos que se gestan en la investigación y combate a la
delincuencia máxime cuando es televisado, - para lo cual es curioso ver como
las diligencias de detención y allanamiento muchas veces son televisadas y las
imágenes de los detenidos puestas en primera plana con una simple raya negra de
distorsión de los ojos- y son noticias que trascienden pero se logra el
objetivo: los malos son atrapados. (Goffman, 2010, p. 13)
Siguiendo con
esta categoría, sucede que con mucha frecuencia en la vida diaria se discute
informalmente. Puede suceder que esas
afirmaciones sean correctas o incorrectas si se examinan con más cuidado. Pero
lo cierto del caso es que ellas son bastante representativas o simbólicas, pues
allí salen al paso, con no poca frecuencia, toda clase de prejuicios y
pre-concepciones valorativas (Haba Muller, 2003, p. 67). Allí afloran, en suma
nuestras más arraigadas convicciones y creencias íntimas, las cuales juegan un
papel bien distinto a las convicciones teoréticas.
Se trata de eso
que en sociología se denomina “teorías de la cotidianidad” (Goffman, La
presentación de la persona en la vida cotidiana, 2009, p. 272). En esta
categoría es que se presenta el conocimiento popular de la sociedad y que se
manifiesta en encuestas y en la televisión eso que Ferrajoli llama “la fábrica
del miedo” (Ferrajoli, 2012, p. 58), las cuales viene a reproducir ese temor
del delito del cual la clase política una como uno de sus caballos de batalla
en las propuestas electorales.
La segunda
categoría es la teorética (Foucault,
1978, p. 73): Denominado técnicamente como la categoría “metateorética” o de
“metalenguaje”. Presupone unos análisis más rigurosos de las proposiciones
lingüísticas que se emiten, incluidas claro esta los mensajes de los programas
de Gobierno.
Aquí se trata de
unos razonamientos metódicos, en los cuales los argumentos no necesariamente
coinciden con aquellos que sí son pertinentes en el ámbito de lo afectivo y del
conocimiento cotidiano, verbigracia, el sentimiento de inseguridad ciudadana
con los índices delictivos formales el cual parece ser la característica del
discurso del populismo punitivo.
No está de más
señalar que desde esta óptica, el razonamiento de las nociones de seguridad
ciudadana y populismo son elementos emotivos y cotidianos, por lo que es
claramente una propuesta pura y simple sin ningún tipo de elementos empíricos y
rigor legal para establezca su posibilidad de ejecución o pertinencia en aras
de contribuir en la sociedad respecto a la ideas que supuestamente lo inspiran.
Por ello, se puede deducir algunas consideraciones:
- A partir de unos datos puramente emotivos, se extraen conclusiones valorativas. Se incurre consecuentemente en lo que se ha denominado un naturalismo lingüístico. (Salas, 2006, p. 95)
- Se extraen, mediante una inferencia inválida, conclusiones erróneas, como por ejemplo, cuando se dice que: Entre mayor represión penal, menos delincuencia. (Wacquant, 2004, p. 57)
A partir de
ello, se puede considerar algunos elementos que distinguen el discurso
populista en manifestaciones concretas del ordenamiento jurídico costarricense,
por medio de sus agencias representantes del control social, el cual va indisolublemente asociados (Bustos
Ramírez, 1987, p. 475) y a su vez permitirían analizar en cual categoría del
discurso –según su pertinencia vista- se pueden situar.
Siendo así, se
podría decir que algunas formas de manifestación de dicho discurso puede ser
las siguientes.
VI. Algunas
manifestaciones concretas del discurso
Punitivista
Punitivo
en Costa Rica
Incremento de las Penas. Algunas propuestas se acercan a la reclusión de por vida.
Desde inicio de
la vida en sociedad, se ha tratado de adecuar la conducta de los individuos
aplicándoles castigos severos de muy diversa índole (Malinowski, 1985, p. 51),
para de esta manera tratar de adecuar la conducta de dichos individuos con el
fin de mantener el orden social imperante, hasta llegar a la imposición de la
privación de la libertad.
Por lo que,
desde la época moderna se puede decir que aplicación del castigo penal por
excelencia ha sido la prisión. En Costa Rica no es la excepción, así el código
penal establece que la pena principal es la prisión (código penal, Art 51,
2012) y en la mayoría de las reformas penales lo único que buscan es el incremento
de las penas de prisión.
Un ejemplo en
este apartado resulta ilustrativo, y que actualmente se discute en la Asamblea
Legislativa mediante proyecto de ley número 18169 Reforma al código penal para
endurecer las penas, en cual en su justificación indica:
Este proyecto
tiene como fin principal endurecer las penas establecidas en el Código Penal
actual, para que estos agresores no aprovechen su condición de familiares,
tutores, etc, o peor aún la condiciones de indefensión que manifiestan estas
personas, es evidente que la imprudencia y la falta al debido respeto por
condiciones culposas nos deben también preocupar, existe un claro irrespeto por
la vida de nuestros semejantes y más por aquellos que al encontrarse en estado
de indefensión ven como aquellos sus agresores, sus verdugos los castigas sin
ningún sentimiento de culpabilidad, de ahí la idea que modificar el tipo penal
cuando existan condiciones de culpa dentro de la acción del infractor.
(Expediente Legislativo 18169, 2012).
Como se puede
apreciar a simple lectura El Estado en la utilización del monopolio de la
represión de los delitos parte casi de forma exclusiva con políticas represivas
mediante el artificio de la elevación de penas, tomando como punto de partida
una clara política de prevención general negativa y respecto al imputado
simplemente la inocuización.
VII. Endurecimiento de sistema penitenciario:
Limitaciones a los beneficios carcelarios.
Congruente con
lo anterior, también esta manifestación del punitivismo en el sistema
penitenciario entra con mucha fuerza, agregando que en el caso costarricense no
solo en la elevación de la sanción por cumplir, la disminución de los
beneficios, sino que también en la búsqueda de obligar a los reclusos a
trabajar para contribuir con su alimentación, Expediente Legislativo 17575,
2012,
“Proyecto de ley para modificar el
artículo 55 del código penal. El cual indica en su justificación: El presente
proyecto de ley, pretende adicionar disposiciones a dicho artículo con el fin
de que todos los condenados o indiciados tengan la obligación de trabajar sea
favor de la Administración Pública, de las instituciones autónomas del Estado o
de la empresa privada, sin que signifique que ha sido cedido a estas últimas…”
E incluso en la reparación civil de las
víctimas (Proyecto de Ley 17142, 2012). Ello, evidentemente busca reformar los
beneficios carcelarios, que en Costa Rica se regulan en el artículo 55 de
código penal.
En esta misma
línea, en la Asamblea también se discute otro proyecto de ley, aunque más
avanzado por cuanto ya se le dio una votación a favor de las dos necesarias
para que se convierta en ley de la república, que pretende reducir la
posibilidad del beneficio de ejecución condicional de la pena por una lista
taxativa de delitos, con lo cual prácticamente a ciertas infracciones se les
aplicaría una clara prevención especial negativa.
Este proyecto
tiene como fin excluir la siguiente lista de delitos, que vulneran los bienes
jurídicos más fundamentales, en los cuales no será posible aplicar la ejecución
condicional de la pena.
Dichos delitos
comprenden todos aquellos con acciones antijurídicas dolosas contra la vida e
integridad física de las personas; los delitos relacionados con la explotación
sexual y corrupción de menores; el secuestro extorsivo. Además incluye en los
delitos contra la propiedad; todos aquellos delitos que atenten contra
cualquier cuerpo de policía establecido en la Ley general de policía y la
policía judicial y delitos relacionados de forma principal o conexa con
cualquier actividad de crimen organizado Proyecto de ley para limitar la
ejecución condicional de la pena(Proyecto de ley 17489, 2012).
Como se puede
observar, la modificación propuesta, permite que entren en lista prácticamente
cualquier delito.
Por ultimo agrega dos formas más de
exclusión del beneficio, a quien sea sentenciado por delinquir contra cualquier
cuerpo de policía y quien atente contra la propiedad.
Como resulta
patente, los redactores dejaron muy pocos tipos penales por fuera aunque
podrían entrar en la premisa de la criminalidad organizada, pareciera que solo
quedarían los delitos culposos. Por lo que en la práctica, la propuesta busca
la abolición de la libertad condicional.
VIII. Contracara: visión del renacimiento de las
víctimas y limitaciones a las soluciones alternas del proceso
El surgimiento
de la víctima como una manifestación del populismo punitivo tiene su fundamento
en la idea de que el sistema de justicia penal tiene como objetivo castigar los
actos contrarios a derecho que constituyan delitos, con lo cual el Derecho
Penal está orientado hacia el imputado, por lo que se dice que la víctima
queda en una situación marginal o imitada a la participación como testigo en
investigación penal (Molina Arrubla, 2010, p. 23), obviando todo el proceso
de victimización: Es decir, la
problemática de comprender los hechos y por qué además de realizar sus derechos
de acceso a la justicia, de restitución, reparación y de restauración con la
debida asistencia y de representación en todo el proceso.
Este
surgimiento, incluso ha sido incluido en muchas declaraciones de derechos a
nivel internacional como la Declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (Resolución 40/34 de
la Asamblea General. Aprobada por la Asamblea General en su sesión plenaria
96ª, el 29 de noviembre de 1985, lo cual no es lo criticable, sino la
inclinación de la balanza y la mayor preponderancia hacia la víctima (Salas R.
, 2010, p. 155), lo cual conlleva en algunos casos incluso a volver casi a la
venganza privada.
Las
consecuencias propias del punitivismo se pueden resumir en los siguientes
puntos:
a-Concesión
de derechos en el control del proceso y el
ejercicio de la acción penal.
Entre las formas
de intervención que se establecen a la víctima se pueden indicar las
siguientes:
Solicitar, en
los casos en que proceda, la conversión de la acción pública en privada(art 20
CPP),
Convenir sobre la petición de suspensión del procedimiento a prueba(art 25
CPP), Delegar la acción civil en el Ministerio
Público(art 39 CPP);
La facultad de denunciar y de instar la acción (art 17 y 18
CPP);
Solicitar y
obtener la pronta devolución de los objetos secuestrados (art 200 CPP);
Solicitar
protección mediante medidas cautelares a cargo del agresor (art. 244 y 248
CPP);
Presentar objeción ante el Tribunal el
archivo fiscal de las actuaciones, ofreciendo pruebas que permitan
individualizar al imputado(art 298 CPP);
Poder controlar
la conclusión del procedimiento preparatorio por el Ministerio Público(art 300
CPP);
Conocer la
acusación previo a que el Ministerio Público la presente ante el tribunal
correspondiente (art 306 CPP );
Solicitar,
asistir y participar en la audiencia de conciliación(art 36 CPP);
Exponer sobre los hechos en la clausura del debate (art 358
CPP);
Manifestar su
criterio en cuanto a la procedencia del procedimiento abreviado (art 374 CPP);
Solicitar al
Ministerio Público a que interponga los recursos que sean pertinentes (art 441
CPP);
Impugnar
la sentencia absolutoria, siempre que el Ministerio
Público decida no hacerlo (art 44 CPP);
Derecho al
auxilio judicial previo incluso en delitos de acción privada (art 381 CPP);
Derecho a la
privacidad en las audiencias públicas, cuando se le afecten el pudor, la vida
privada y otros (art 330 CPP);
Si se constituye
en querellante o actor civil, tiene además derecho a: ofrecer prueba para el
juicio (art 334 CPP);
Derecho a
desistir de la acción o de su participación como querellante en cualquier
estado del proceso y conciliar (art 78, 79 y 383 CPP);
Dar lectura a la querella en el juicio y ampliar la acusación
(art 341 y 347 CPP);
Poder interrogar
al imputado y a los testigos en la etapa de debate (343 CPP);. Entre otras.
El objetivo de
establecer estos derechos es para indicar que no todas las garantías concedidas
a la víctimas son una manifestación del populismo punitivo, sino aquellas que
tienden a establecer un rol preponderante en el proceso y en perjuicio de la
parte acusada, como lo es la necesidad de manifestación en el proceso
abreviado, o la posibilidad de estar justificando el Estado mediante el
Ministerio Público las razones para apelar o no una decisión, e incluso ir más
a allá y suplantar la autoridad de la Fiscalía y impugnar la misma víctima.
b-Protección
de testigos en las fases del proceso
Este tópico se
establece como una norma de derecho vigente, ya que es ley de la república,
conocida como ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos
intervinientes en el proceso penal (Ley 8720 Ley de protección a víctimas,
testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal, reformas y adición
al código procesal penal y código penal).
En lo que
interesa esta ley vino a establecer medidas de protección de la víctima y
testigos que vienen a vulnerar seriamente el derecho de defensa, en concreto en
las medidas de protección procesal, las cuales se establecen:
Protección
procesal: cuando su conocimiento represente un riesgo para su vida, su
integridad física o la de sus familiares, con motivo de su denuncia o
intervención en el proceso, la víctima o el testigo tendrán derecho a que se
reserven los datos de su identificación, tales como nombre, cédula y domicilio,
números de teléfono o lugar de trabajo y a que no consten esos datos en la
documentación del proceso; además, en los casos excepcionales señalados en el
artículo 204 bis del Código Procesal Penal, tendrá derecho a mantener reserva
de sus características físicas individualizantes, cuando, por la naturaleza del
hecho, estas no sean conocidas por el imputado ni por las demás partes, sin
perjuicio del derecho de defensa. Para asegurar el testimonio de la persona y
proteger su vida, podrán utilizarse los medios tecnológicos disponibles, como
la videoconferencia o cualquier otro medio similar que haga efectiva la
protección acordada, tanto en el juicio como cuando se haga uso del anticipo
jurisdiccional de prueba.
Como se puede
apreciar, según las circunstancias se podrían estar en un proceso con testigos
sin rostro y desconocidos totalmente sin poder tener elementos para cuestionar
su deposición o motivaciones para declarar.
Curiosamente
dicha norma el máximo tribunal constitucional le dio el visto bueno de
constitucionalidad, casi desde su misma fecha de promulgación mediante
resolución 17907-10, aunque los argumentos indicados son más de índole genérico
que técnicos en cuanto a los puntos en discusión como lo es la protección de
testigos.
Para ello sostiene la Sala Constitucional:
“...hay que tomar en consideración, que
las nuevas tendencias mundiales en materia penal buscan rescatar el papel de la
víctima y el damnificado a través de mecanismos que les permitan defender sus
intereses en forma adecuada, dentro y fuera del proceso penal, aún sustituyendo
al Ministerio Público en los casos en que este -por razones de oportunidad o
legalidad- estime que no debe continuarse con la investigación de la acción
atribuida. Si la función primordial de la justicia constitucional es la de
buscar la solución más justa interpretando y aplicando las normas dentro del
contexto de un sistema democrático de derecho, inspirado en el respeto a la
dignidad de la persona e igualdad de trato y oportunidad, no puede más que
fallarse este caso, a favor de los intereses de la víctima u ofendido, para
concederle la oportunidad de ejercer, en un plano de igualdad, los recursos
tendentes a lograr la defensa de sus intereses. Además el artículo 41 de
nuestra Constitución, según lo ha expuesto ya la jurisprudencia constitucional,
establece un conjunto de principios básicos a los cuales los individuos y el
Estado deben ajustar su actuación en el ámbito de la justicia y como señala que
las personas han de encontrar reparación para las injurias o daños, claramente
se está disponiendo que las leyes deben orientar la tutela de los derechos
quebrantados mediante normas que, por una parte regulen o amparen el derecho de
cada uno, y por otra, establezcan los instrumentos procesales adecuados para
que las personas tengan acceso a la justicia y la obtengan de comprobarse el
agravio.”
c-Aumento de los plazos de la prisión preventiva.
El último de los
puntos por analizar, se refiere a la problemática de la prisión preventiva.
Como manifestación del punitivismo las reformas penales han venido a establecer
prácticamente la privación de libertad como una regla y la libertad la
excepción; Con razón Benjamín decía en su octava tesis de la filosofía de la
historia que “la tradición de los
oprimidos nos enseña entretanto que el estado de emergencia en que vivimos es la regla”. (Benjamín,
2012, p.40)
Además, se ha
establecido plazos realmente amplios que conllevan a una verdadera pena del
banquillo para los imputados.
Las últimas
reformas convertidas en legislación constituyen verdaderas medidas automáticas
de largo plazo en perjuicio de los derechos de los imputados, por ejemplo en
tratándose de delincuencia organizada se establece un plazo ordinario de hasta
veinticuatro meses.
Ley 8754 Sobre
delincuencia organizada. Art. 7.- Plazo de la prisión preventiva. Sin perjuicio
de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artículo 257 del Código Procesal
Penal, Ley N.° 7594, el plazo originario de la prisión preventiva será hasta de
veinticuatro meses.
Lo paradójico de
esto es que para que sea delincuencia organizada basta que se dé “un grupo
estructurado de dos o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves…
Lo dispuesto en
la presente Ley se aplicará, exclusivamente, a las investigaciones y para todo
el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser
sancionado con prisión de cuatro años o más.”
Como se puede
observar, lleva razón don Walter Antillón cuando establece:
“Todas estas leyes apuntan claramente
en una dirección: expandir el poder punitivo
del Estado y reducir correlativamente las garantías de defensa del imputado en
el proceso, con el objetivo no aparente (pero principal en mi criterio) de
disuadir o sofocar la oposición democrática…” (Antillón, 2012, p. 27)
En igual
sentido, por medio de la Ley de protección a víctimas y testigos y demás
sujetos intervinientes en el proceso penal, número 8720 de 4 de marzo de 2009, surge en el sistema Procesal
Penal costarricense un procedimiento especial para el juzgamiento de delitos cometidos en flagrancia.
Por dicha
reforma, en el Código Procesal Penal en el artículo 430 regula el dictado de la
prisión preventiva en el procedimiento de flagrancia, cuando señala que:
“cuando el fiscal considere la
conveniencia de la imposición de la prisión preventiva o cualquier otra medida cautelar, lo podrá solicitar así al
tribunal de juicio, desde el inicio del proceso.”(art 430 CPP)
Sigue indicando dicho artículo que “para
todo aquello que no se indique expresamente
en este artículo, regirán las reglas de la prisión preventiva que se regulan en
este normativa procesal penal.(ibidem)”
De dicho
artículo se deduce respecto a la prisión preventiva, que todo aquello que no se
regule en materia de prisión preventiva en el procedimiento de flagrancia, se
rige por las reglas generales de la prisión preventiva del Código Procesal
Penal.
Sin embargo,
cuando se revisa las normas generales sobre la apelación de la prisión
preventiva del Código Procesal Penal, se establece que se procede el recurso de
apelación contra la prisión preventiva, únicamente contra lo resuelto durante
las etapas preparatoria e intermedia del proceso, dichas etapas son las que
viene a eliminar el proceso de flagrancia por lo que la prisión preventiva en
dicho proceso carece de curiosamente del recurso alguno contra la prisión
preventiva por el principio de taxatividad de los recursos.
Incluso dicha
posición es avalada por le máximo tribunal constitucional, éste ha sostenido
que no hay violación alguna en dicho proceso por parecer de recurso para ello,
sostiene:
“… Sobre el particular, debe decirse que
no existe un derecho irrestricto a la doble instancia, y el hecho de que no se
establezca en forma expresa la posibilidad de plantear el recurso de apelación,
no violenta el debido proceso. El derecho a recurrir, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 2.8.h de la Convención Americana de Derechos Humanos,
está previsto en relación con la sentencia condenatoria y no en relación con
todas las resoluciones del proceso...” (Sala Constitucional, Corte Suprema de Costa Rica, voto 11099-09)
por lo que actualmente,
las personas que son juzgadas mediante el procedimiento en flagrancia y se les
dicta prisión preventiva, no tienen acceso a que dicha resolución sea revisada
por un organo superior.
IX. A modo
de Conclusiones.
La célebre frase
“los tiempos han cambiado” reflejan una inferencia de un pasado mejor. En las
reformas penales actuales, sin embargo algo no coincide con dicha idea.
Para unos, el
reconocimiento de sujeto de derechos, para los otros el reconocimiento de la
condición de no-persona, es la dicotomía actual en el discurso procesal penal.
Igualmente, como
se proyectó al inicio del presente escrito, queda probado que las respuestas
débiles son las que imperan a nivel del sistema penal cuando se presenta la
disyuntiva de la criminalidad en el discurso, y éste a su vez, resulta más ser
de categoría emocional y cotidiano que teorético ya que no viene viene a
establecer ninguna solución, por lo que es otra respuesta débil -a decir de
Sousa Santos- frente a un pregunta fuerte.
Una primera
inferencia se puede establecer esta en la falacia del pensamiento por deseos
que se traduce en la necesidad de suplir la seguridad física por medio del
Derecho sancionador.
Lo cierto del
caso es, que el populismo punitivo es hijo y razón de ser –en la rama jurídica-
de la modernidad. Lo que en un inicio se vio como un gran paso de la humanidad,
-la emancipación siguiendo nuevamente a De Sousa Santos- se vino a convertir en
una excesiva regulación (Foucault, La verdad y las formas jurídicas, 1995, p.
95) o en el sentido foucaultiano en una verdadera sociedad disciplinaria, No
hay ciencias liberadoras, las ciencias son todas disciplinarias.
El sujeto de la
modernidad se constituye en el molde del Panóptico. El método del panóptico es
el examen pero no es un instrumento de saber-poder (sino, véase las reformas,
carentes de un mínimo análisis de razonabilidad), por ello se dice que se vive
en un control político (Morrison, 2012, p. 1) y éste se legitima con su
discurso punitivo, emotivo y cautivador.
Cuando se pasó a
un sistema de heterocomposición, se pensó en la eliminación de la venganza
privada, circunstancia ante la cual pareciera lleva hoy en día el movimiento
punitivista, como una vuelta al pasado.
Todas las
acciones, tanto reformas como proyectos de ley tienen un núcleo en común,
potenciar los principios nacidos con la revolución francesa, los cuales
precisamente fueron los puntos arquimédicos de la modernidadi, sin embargo, como se ha indicado en este trabajo ello no ha sido así.
En realidad
siguiendo con ello a Garland (Garland, La cultura del control. Crimen o orden
social en la sociedad comtemporánea, 2001, p. 91), no se está ante un nuevo
fenómeno de respuesta criminal, sino que se está en presencia del producto que
el paradigma de la modernidad ha construido, ninguna propuesta del discurso
punitivista es novedosa, incluso se puede decir que son de tiempos muy lejanos,
No sería totalmente descabellado pensar que en tiempos remotos, mientras se iba
aplicar un castigo, alguien opinara que merecía un mal mayor, por antonomasia
la víctima o el perjudicado.
Ahora bien,
pareciera pertinente, antes de uno enfrascarse en una discusión, examinar, si
es posible; si el interlocutor que departe con uno se encuentra en el mismo
nivel de razonamiento y sobretodo conocer que se espera del mismo. En este
caso, a el discurso punitivista se les exigiría propuestas serias y concretas,
por lo que su discurso debería estar en el nivel teorético.
De no ser así,
algo que se dijo y resulta pertinente en una esfera, puede bien no serlo en la
otra. Se cae así en un diálogo de sordos (técnicamente, en una discusión
ilimitada).
El ejemplo
clásico lo es, los debates de las políticas de seguridad ciudadana impulsadas
por la clase política costarricense, los cuales son fiel reflejo del discurso
punitivista.
Decía Wacquant
que “la criminalidad no ha cambiado tanto como la visión que tiene la sociedad
sobre algunas ilegalidades” (Wacquant, Castigar a los pobres).
El gobierno
neoliberal de la inseguridad social, 2009, p. 32), por ello, se puede decir que
el fenómeno delictivo, no es el objeto final que tienda hacia una verdadera
política de seguridad, salvó la que se le califique de ciudadana, por lo que es
claro que éste discurso entra en la categoría de ser simplemente emotivo y
cotidiano. Tiende más a congraciarse con las clases populares que a brindar
verdaderas soluciones.
Esto es contrario a la tesis de seguridad humana, el cual es el que debe
imperar y el cual los Estados deben buscar aplicar en la medida de lo posible.
Como bien lo
indica Morillas Bassedas (Morillas Bassedas, 2012, p. 50), la noción de
seguridad Humana, la cual es la que debe buscar, debe partir de las
definiciones que en su momento surgieron del Informe del PNUD de 1994, y
contribuir en las 4 características básicas:
1.
Es un
asunto universal. Ya que tiende a ser un fenómeno de reconocimiento de derechos
humanos y también como dato al margen, es una iniciativa del PNUD del año 1994.
2.
Sus
componentes son interdependientes. El recocer dicha circunstancia es la
asimilación de un concepto de seguridad que no depende de una sola arista, sino
de múltiples factores, así también la creación y desarrollo de esta noción de
seguridad humana.
3.
Se
asegura de forma más sencilla a través de la prevención que de la intervención.
Para ello es notable hacer la remisión al estudio de Kliksberg antes
mencionado, sobre todo donde se desmitifican los mitos referentes a la
prevención.
4.
Se
centra en las personas y en cómo viven en sociedad, ejercitan sus múltiples
Opciones, acceden al mercado y a las oportunidades sociales y viven en un
ambiente de conflicto o en paz.
En el caso de
Costa Rica, este punto incluso tiene mandato constitucional, ya que es la
evocación del artículo 50 de la Constitución Política.
Como puede verse,
ello es más congruente con una política de seguridad humana, ya que abarca no
solo con el análisis de fenómeno delictivo (seguridad personal) sino con los
otros elementos que conforman el análisis de la seguridad humana, los cuales
son tanto igual o superior en importancia al problema delictivo.
Lo anterior,
porque las políticas públicas, una de ellas las de seguridad humana, casi
siempre están alejadas del ser humano. La persona en concreto no se le consulta
sobre qué hacer o no hacer.
Así entendida
entonces, es claro que la seguridad ciudadana es un síndrome, o un conjunto de
fenómenos, más que un concepto que designe a una cosa analíticamente distinta a
otras. Por lo que un discurso pensado en este concepto esta fuera de todo nivel
teorético.
Así, puede
establecerse que existen dimensiones objetivas y subjetivas de la seguridad.
Entre las
primeras se encuentran la incidencia de las distintas manifestaciones de la
criminalidad, las capacidades legales, institucionales y técnicas de las
entidades estatales para dar protección efectiva a las personas y las políticas
que éstas adopten, en cuyo caso el discurso para esto debería ser el de la
categoría teorética.
Entre las
dimensiones subjetivas se encuentran las percepciones que las personas tienen
acerca del grado en que su vida y su patrimonio, y los de seres que les son
emocionalmente significativos, están siendo amenazados. En la medida en que un
síndrome es multidimensional, debe aceptarse la premisa de que los factores
causales de la inseguridad son múltiples por lo que una única respuesta sería
imposible por lo que las propuestas políticas son más argumentos emotivos y
cotidianos que propuestas serias y fundamentadas.
Sin embargo, es
claro que el populismo punitivo, como discurso es un simple pensamiento por
deseos, ya que pretende pasar ser una solución discursiva a un componente
empírico, lo cual conlleva a dos cosas:
1.
A una
total imposibilidad real de cumplimiento y
2.
A una
simple discusión de palabras entre los populistas y garantistas.
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