Acta Académica, 64, Mayo 2019, ISSN 1017-7507

Juicio a la memoria: el problema de los falsos positivos

Segunda Parte

Miguel Zamora-Acevedo*

Resumen:

Costa Rica debe asumir la existencia de personas condenadas que son inocentes. Negarlo sería contrariar la sólida evidencia del derecho comparado, como el proyecto Inocente. Aceptarlo, no implica ningún perjuicio. Salvo dos consecuencias: Uno, llevaría a la revisión de todas las sentencias, lo cual no es el objeto de estudio en las presentes notas. Dos, revisar los procedimientos de apreciación probatoria en los aspectos que más se falla, según la doctrina moderna sobre la prueba: Esto es, en el análisis de la credibilidad de los testigos, tanto a nivel de reconocimientos físicos, como de testimonios en juicio.

PALABRAS CLAVE: PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO - CREDIBILIDAD - PRUEBA - DECISIÓN JUDICIAL - SENTENCIA.

Abstract:

Costa Rica must assume the existence of convicted persons who are innocent. To deny it would be to counteract the solid evidence of comparative law, such as the Innocent project. Accepting it, does not imply any harm. Except two consequences: First, would lead to the review of all verdicts, which is not the object of study in these notes. Second, review the evidentiary assessment procedures in the aspects that most fail, according to the modern doctrine on the test: That is, in the analysis of the credibility of the witnesses, both at the level of physical recognitions, and testimony in court.

KEYWORDS: THE WITNESS’ PSYCHOLOGY - CREDIBILITY - EVIDENCE - JUDICIAL DECISION - VEREDICT.

Recibido: 1° octubre del 2018

Aceptado: 30 de octubre del 2018

3. La memoria: atención, percepción

Llegado a esta parte, cabe preguntarse ¿qué podría aportar la psicología y las neurociencias al análisis del testimonio? Desde la psicología, se analizan estudios de dos grandes temas: fiabilidad y exactitud (Mazzoni, 2010, pág. 16) de la prueba testimonial, lo cual puede extenderse a la entrevista y posterior reconocimiento de personas. Desde las neurociencias, el funcionamiento cerebral y los flujos sanguíneos en determinadas áreas del cerebro provocadas por estímulos particulares, el fMRI (Taruffo & Nieva Fenoll, 2013, pág. 20).

En lo que ambas ramas coinciden, es el análisis de la memoria y en general, de los procesos cognitivos. Dentro de esto último, el razonamiento es un elemento básico en la apreciación de la declaración de ofendidos y testigos. A su vez, para el operador jurídico al formarse juicio de convencimiento.

Sin posibilidad alguna de realizar inferencias o deducciones, sería imposible el conocimiento humano. Cada persona tendría que tener el conocimiento específico de todo.

González Labra (2011, pág. 83) brinda uno de los mejores ejemplos explicativos. Dice: Si un compañero de trabajo nos comenta que su hijo de ocho años es más alto que su sobrino de nueve, pero más bajo que su hija de siete años, podemos hacer las siguientes inferencias: 1) su hijo y su hija son más altos que su sobrino, 2) su hija de siete años, es más alta de los tres, 3) su sobrino de nueve años es el más bajo de los tres, 4) su sobrino es el de mayor edad, 5) sus hijos y su sobrino son primos, 6) su sobrino es muy bajito, 7) sus hijos son muy altos, etc. Y se podría seguir, así sin necesidad de conocer o haber visto a los menores. Tampoco se necesita fórmula alguna para lograrlo.

Lo mismo sucede en la realidad cotidiana de las personas. En los procesos de investigación criminal. Está en la forma de construcción de las ideas expuestas en un testimonio. Los operadores jurídicos tienen que hacer inferencias, a partir de la información que los medios de prueba brindan.

Así, el proceso como reconstructivo de los hechos delictivos se basan en gran medida en procesos cognitivos, en los cuales, bien se haría en delimitar entre lo que es posible, y lo que en verdad sucede. Para ello, se ocupan de conocer cómo funciona la mente humana en ciertos procesos llamados estados mentales (Bunge, 2002, pág. 22), como percibir, recordar, sentir, etc.

Como tal, es acertado sostener que el ser humano es una unidad psicofísica, un animal que puede percibir, actuar intencionalmente, razonar y sentir emociones, un animal que utiliza lenguaje, que no es meramente consciente, sino también autoconsciente; no un cerebro incrustado en el cráneo de un cuerpo (Bennett & Hacker, 2007, pág. 19). Todas esas características confluyen en los procesos cognoscitivos de las personas que fungen como víctimas o testigos, y como tales, deben tomarse en cuenta a la hora de analizar sus apreciaciones de la realidad de un evento.

Así, el contenido de la información que pueda brindar un testigo depende de un cúmulo de interacciones, estímulos y la memoria. Ninguna persona está preparada para ser objeto de un delito. La lógica indica que es un sujeto espontáneo para quien lo sufre. En consecuencia, importa analizar sus capacidades de atención, la capacidad de los sentidos para discriminar y reconocer esos estímulos, así como la capacidad de retener toda esa información con la fiabilidad necesaria para tenerla por exacta (Mazzoni, 2010, pág. 17).

Así las cosas, importa señalar que se entiende por atención, como funciona y la relación que tiene para el análisis del testimonio o reconocimientos físicos.

Lo primero que se debe señalar es, que la atención es la capacidad que se tiene para poder discriminar la información a través de las funciones cognitivas. Esta variable resulta esencial en la prueba testimonial porque uno de los factores que afectan la capacidad de un testigo para identificar a un investigado, es su capacidad de atención. Esto porque el testigo es quien selecciona la información, la organiza e interpreta.

Esto es todo un evento cognitivo, que hace posible reducir la variabilidad y complejidad del campo estimular a una estructura de conceptos manejable, con sus “limitaciones atencionales” (De la Vega, 1984, pág. 4).

Como se deduce, no es tan sencillo como decir, “lo ví”, “lo presencié”, debe clarificarse la capacidad de atención, sea la reacción a los estímulos. Proceso que no es aislado, sino que va de la mano con la percepción y la capacidad de memoria. Es un sistema complejo, que va más allá de la simple categorización del entorno, pues habrá casos en los cuales no estará la idea del estímulo, en cuyo caso se deberá completar la información mediante el conocimiento que tenga el sujeto, por ejemplo, escuchar el ruido de un motor, y al no haberlo visto, interpretarlo que sea el de una motocicleta cuando puedo ser de un carro.

Puede suceder que la información sea completada con estructuras inducidas que tenemos de ciertas ideas, como los estereotipos, las precompresiones y en general, con la experiencia vital de cada sujeto. Curiosamente estos elementos, nunca se ven analizados en las sentencias de los tribunales.

En consecuencia, así como un mismo suceso puede ser descrito de varias maneras, la explicación de dichas diferencias también puede variar y revelar las diferencias de atención, percepción y memoria de los involucrados.

Se puede decir entonces que la atención, concebida como la capacidad de selección de los estímulos (internos y externos), es la que faculta al ser humano, adaptarse al ambiente que lo rodea, con su dinamismo y dificultades, interacción con el mismo, y aprehender su realidad.

Dentro de la atención, importa mencionar los mecanismos de selección (Lupiáñez, y otros, 2015, pág. 152), los cuales se refieren a los elementos que discriminan entre la gran cantidad de información. Dentro de ellos, se citan los colores, tamaños, movimiento, relevancia, novedad, etc. Es decir, importa resaltar porque en un evento delictivo, el testigo prestó atención al evento y no a otras cosas (otros estímulos) y en qué medida.

Otro punto que se debe resaltar es la distribución de la atención, cuando el testigo se encuentra realizando dos o más acciones a la vez. Por ejemplo, la condición de vehículos y presencia un accidente que causa lesiones o muerte, de ahí que se indica que es selectiva.

Para finalizar con este tema, cabe recordar que los hechos delictivos son sucesos inesperados. Nadie esta pendiente sobre la realización de un delito. Simplemente pasa, y es el acto que le llama la atención. Por lo que por definición, es un proceso de adquisición incidental. En consecuencia, su posterior recuerdo será “escaso y fragmentario” (Mazzoni, 2010, pág. 52).

Empero, a nivel de praxis judicial costarricense, esos “detalles de los testigos presenciales” brillan por su ausencia. Así, mientras el testigo reitere la idea en diversos medios de prueba, su relato es totalmente creíble. En un voto de la Sala Tercera, se evidencia el desconocimiento. Sostiene el voto: “Se sigue de lo dicho que el a quo tuvo acceso a dos testigos a quienes se sometió a un riguroso proceso para asegurar la pureza de sus percepciones, pues inicialmente confeccionaron un retrato hablado y solo después de ello se procedió a la identificación fotográfica y, por último, al reconocimiento personal. Se trata, además, de dos testigos directos y presenciales de los hechos, por lo que revisten aptitud probatoria suficiente para dar sólido apoyo a la condena” (Voto 1044-08).

Respecto a la percepción el Diccionario de la Real de la Lengua la define como la sensación interior que resulta de una impresión material hecha en nuestros sentidos.

Para Echegoyen, en su El diccionario de Psicología Científica y Filosófico, la define como: “el conocimiento directo, no conceptual, de los objetos físicos. (Es) … como la suma de las sensaciones que tenemos de un objeto, a negar un papel activo en el sujeto y a negar la influencia de elementos que no se encuentran en los estímulos, como los recuerdos, las valoraciones del sujeto. Los enfoques racionalistas señalan, por el contrario, que la percepción exige algo más que la mera suma de los elementos, y destacan la importancia de los elementos cognoscitivos superiores, en particular de índole intelectual, a la hora de interpretar los estímulos; el enfoque racionalista señala, por tanto, el papel activo de la mente en la percepción”.

Aunque existen diversas teorías para explicar este fenómeno, no interesa ver cada uno de ellos. Basta señalar que, para la psicología moderna (Mazzoni, 2010), la interacción de los estímulos y la atención del sujeto no sería posible en ausencia de transmisión de la información entre el ambiente y los sentidos. Esto es, la percepción.

Así, este proceso de percepción no es un acto reflectivo, como sería mirarse al espejo y reconocerse. Puesto que la percepción es un fenómeno complejo que tiene al menos tres sus fases. La selección (Arias Castilla, 2006), organización e interpretación (Mazzoni, 2010, pág. 20).

La selección corresponde al acto en el cual, el individuo percibe aquellos estímulos a que está expuesto mediante datos sensoriales, a través de sus actitudes, valores, experiencia, etc. La selección de los estímulos es influenciada por las particularidades de los estímulos, tales como: tamaño, color, luz, forma, movimiento, intensidad, novedad. Pero también por factores internos, como motivaciones y emociones.

Por su parte la organización se refiere al proceso mediante el cual, se clasifican los estímulos seleccionados estableciéndole un significado según las variables individuales de cada sujeto, adquiriendo, por tanto, repercusiones discordantes. Es decir, cada sujeto percibe de forma diferente la realidad dada. Así, un mismo objeto, para unos puede ser una copa y para otros, los rostros de dos personas (Imagen de la copa de Rubin).

En cuanto a la interpretación, ésta busca dar contenido a los estímulos primeramente seleccionados y organizados. Así, lo que va a quedar en la memoria “no es el objeto visto, sino el objeto interpretado” (Mazzoni, 2010, pág. 21).

Empero, una variable que no podemos dejar de lado es la condición del sujeto que está en “juego” en el sistema penal, el acusado. Sin duda, se percibe de forma diversa cuando se activa la representación mental del “delincuente”, respecto a otras ideas. Así, es diferente el proceso de declarar sobre las horas de apertura de un supermercado entre semana, siendo ahora entre semana, que cuando se activa el otro esquema: la figura del delincuente que antes me había asaltado. En el primer caso, el estímulo podría verse como algo neutro, mientras en la figura del proceso penal, es negativa respecto al sujeto (prejuicios) y a eso se le agrega la confianza en los “buenos de la película”: Sea, los agentes de investigación, fiscales, jueces, etc.

En este ejemplo, puede verse que las probabilidades de acertar en las percepciones se inclinan hacia el primer caso, aunque el segundo es el que puede tener mayor afectación a lo derechos de una persona.

Resulta fácil deducir que la percepción facilita el funcionamiento social, por ello, debería ser precisa, siendo que, en la mayoría de los casos, lo es. Empero, también puede suceder que las personas se equivocan. Esto se debe, “al intentar comprender a las personas y los sucesos de la vida cotidiana, con frecuencia simplificamos en exceso, desatendemos información importante, seleccionamos esquemas erróneos y/o codificamos la información que entra con esquemas inadecuados y desembocamos en distorsiones perceptivas, juicios incorrectos y evaluaciones equivocadas de los demás y de nosotros mismos” (Páez Rovira, Marqués, & Insúa Cerretani, 1997, pág. 215).

Así, resulta claro que información guardada en la memoria, se completa no solo con la información de los estímulos (imputs), sino que se también con todas las precomprensiones del sujeto o respuestas que se les dan a los estímulos.

En consecuencia, el proceso es dialéctico, por un lado, los estímulos son receptados mediante la selección, organización e interpretación del sujeto, pero también por las repuesta que el mismo sujeto brinda a esos estímulos conforme a sus valores, actitudes y en general, por su experiencia vital. Además, no se puede olvidar la ley de Weber- Fechner que sostiene que, si un estímulo crece en progresión geométrica, la percepción evoluciona en progresión aritmética. Es decir, Es decir que, si el estímulo crece en intensidad, la percepción no lo hace de la misma manera. Por tanto, no sería posible percibir pequeñas variaciones del estímulo. Ejemplo más conocido de esta ley es el ejemplo de la vela. La cual la percibimos en una habitación oscura, pero se obvia en una habitación iluminada.

El último elemento dentro de este engranaje es la memoria. Para ello, parto de la definición de Barbizet, cual dice es: “la capacidad para retener y hacer un uso secundario de una experiencia. Se basa en las acciones del sistema nervioso y, en particular, del cerebro. Sus posibilidades corresponden al desarrollo del último – de aquí la relevante importancia de la memoria en el hombre. La memoria, en realidad, nos permite retener nuestra lengua materna y otras lenguas que podamos haber aprendido, mantener nuestros hábitos, nuestras habilidades motoras, nuestro conocimiento del mundo y de nosotros mismos, de nuestros seres queridos y odiados, y referirnos a ellos durante nuestra vida. Cualquier comportamiento humano está en realidad potenciado más por patrones adquiridos que por estímulos inmediatos resultantes de la situación real” (1969, pág. 258).

En palabras de García Márquez “La vida no es la que uno vivió, sino la que uno recuerda, y cómo la recuerda para contarla… (2002)”. Es decir, el sujeto es, lo que recuerda. Precisamente son los recuerdos los que marcan a cada uno, y definen la condición de persona que se es.

Por ello, resulta importante construir la psicología del testimonio, no solo desde la memoria, sino desde el momento en que el sujeto entra en contacto con el objeto o información que se desea informar en juicio. Resulta esencial determinar la calidad de los testimonios mediante el análisis de sus capacidades de atención, percepción y memoria.

En consecuencia, el estudio de la psicología de la memoria de los testigos constituye el área de conocimiento de la psicología del testimonio. Y dicha materia se encarga de dos puntos esenciales: la exactitud de las declaraciones y la credibilidad de los testigos y sus deposiciones.

Empero, se debe diferenciar la fiabilidad de la exactitud. Así, por fiabilidad se entiende la correspondencia entre lo sucedido y lo relatado, entre tanto la exactitud de la memoria es definirla como la correspondencia entre lo representado en la memoria y lo sucedido en el transcurso del hecho (Mazzoni, 2010, pág. 17). Lo que es lo mismo, entre lo que ocurrió y lo que el testigo guarde como recuerdo.

Estos conceptos resultan de gran interés en el análisis de los testimonios, puesto que, sirven de base para diferenciar entre lo que es posible de lo que realidad sucede, ya que como dije, el testimonio –información sobre el evento- es producto de la interacción de los tres factores expuestos: atención, percepción y memoria.

Sobre la exactitud, existen varias investigaciones, una de las primeras fue la de Kuehn, L. en el año 1974 (Diges & Alonso-Quecuty, Psicología forense experimental, 1993), en los que se describe la capacidad de las víctimas de delitos violentos para describir a sus acometedores.

En el mismo estudio, se evidencian modificaciones importantes en las narraciones de las víctimas y testigos. Así como ciertas inclinaciones a “completar” sus declaraciones con información ilusoria para hacer creíble su declaración. Por ejemplo, se señalan las siguientes variables:

Tipo de delito: Las víctimas de violación o asalto daban menos detalles que las de robo.

Momento del día: Al anochecer las descripciones eran menos completas, incluso peores que si era ya de noche.

Daño a la víctima: Cuanto más daño a la víctima, ésta ofrece una descripción menos completa.

Sexo: Los hombres ofrecen mejor descripción que las mujeres.

Raza: Cuando la víctima es blanca y el asaltante negro, la descripción es más completa.

Como se denota, las circunstancias del evento, así como las condiciones del relato, influyen en la exactitud del testimonio. Por ejemplo, en casos recientes en los cuales las víctimas sufrían una estafa con el timo del cambio del premio de lotería, algunas víctimas por vergüenza al burdo engaño agregaban la utilización de la coacción e incluso armas de fuego.

Otros estudios también muy conocidos como el de Wells y Olson, (2003) Citado también por (Diges & Alonso-Quecuty, Psicología forense experimental, 1993) y (Loftus & Ketcham, 1991) ofrecen otras variables:

Las variables propias del sistema, que son las que la policía o los tribunales pueden manipular para optimizar la identificación: tiempo que tarda la policía, tiempo hasta el juicio, disponibilidad de sistema de reconocimiento de caras, forma y tipo de las preguntas.

Las variables a estimar, sobre las cuales no se puede actuar, sino únicamente estimar sus efectos, las cuales se dividen a su vez en factores de situación y de los testigos: Factores de la situación: tipo de incidente, violencia, luminosidad, hora del día, distancia a la que se encontraba el testigo; Factores de los testigos: edad, sexo, profesión, experiencia en casos similares.

Ahora bien, Si la exactitud es importante, la fiabilidad del testimonio más. A ello, se le llama credibilidad.

Siguiendo nuevamente a Mira y Diges (1991), los estudios sobre la credibilidad se centran en el contexto social y las circunstancias en las que un testigo declara, por lo que, para estos autores, la credibilidad es define “el grado de exactitud que, en función de los conocimientos sobre la memoria, el propio suceso sobre el que se declara u otros factores sociales, se atribuye a un testigo y a un testimonio”. De ahí que, se puede hablar de credibilidad de un testigo y credibilidad de un testimonio.

En este orden de ideas, para los anteriores autores, los factores que se relacionan directamente con la fiabilidad, (aunque ellos, le llaman credibilidad) serían:

1. La confianza del testigo: Estudios demuestran que, si un testigo no inspira confianza a un juez o jurado, éste tiende a dejarse llevar por criterios personales sobre el acusado y el tipo de delito por el que se le acusa (Kaplan y Miller, 1978, citado por Mira y Diges, 1991). Aquí entra en consideración todo el lenguaje no verbal de la prueba testimonial (Nieva Fenoll, 2010, pág. 220).

2. La meta memoria, sea el conocimiento que tenemos sobre nuestros propios sistemas de memoria. Parece adecuada para explicar la confianza de un testigo en su memoria, pese a que los estudios sobre el tema nos indican que las personas tienden a sobreestimar su capacidad de memoria. Flavell (1984, citado por Mira y Diges, 1991). Es decir, a nadie le gusta sus falencias, por el contrario, las potencializa.

3. Las creencias sobre testigos: Todos los actores del proceso poseen una idea diferente del funcionamiento de la memoria. Son sus creencias o precompresiones.

Creencias tales como las siguientes:

a. Tiempo del testimonio: Se tiende a considerar que un testimonio puede ser exacto transcurridos tres meses y con tan sólo unos instantes de contacto visual. Y, por el contrario, nuestros tribunales justifican las inexactitudes por el transcurso del tiempo, sin mayores razones que eso. Siendo ello, otro argumento circular.

b. La hipnosis: Es considerada como una técnica que posibilita resultados espectaculares en el interrogatorio de testigos.

c. Valoración del testimonio Policial: Mucha gente piensa que los policías son testigos ecuánimes y fiables bajo cualquier condición, sobrevalorando la calidad de sus testimonios. Incluso en Costa Rica existe un proyecto de ley, tendiente a permitir a los agentes policiales a interrogar a los sospechosos sin presencia de su abogado de confianza (Asamblea Legislativa, Proyecto de ley 19222, 2014).

d. Amenazas del imputado: No se considera el efecto que la amenaza de una agresión tiene en la calidad del testimonio, especialmente en la identificación del sospechoso, tanto para bien, como para mal: Puede identificarlo por participar en el hecho, a cómo puede identificarlo por no participar en el hecho; Ello, como una reacción ante la amenaza del susodicho.

e. No se acierta a definir, pasado un tiempo, qué aspectos de un accidente de tráfico serán mejor recordados, puesto que la gente tiende a pensar que será el estado en el que quedaron los vehículos, cuando en realidad es la calle o lugar donde sucedió, el único detalle resistente a la distorsión u olvido.

f. Se desconoce qué diferencia individual afecta a la calidad del testimonio: edad, sexo o cualquier otra.

g. Alteraciones inconscientes por medios de comunicación o por la policía. Los efectos de la transferencia inconsciente o la conformidad de la mayoría sobre el testimonio son desconocidos para la gran mayoría.

De estos puntos, podemos encontrar algunas manifestaciones jurisprudenciales, directamente relacionadas, aunque no propiamente como la hemos mencionado antes.

Sobre el primer punto, el Tribunal de Apelación de sentencia, mediante voto 294-16, tuvo la oportunidad de cuestionar algunos de estos tópicos. En esta ocasión sostiene el tribunal: “Es perfectamente posible que un testigo se muestre seguro, fluido y cortés en sus respuestas y, a pesar de ello, esté faltando a la verdad; como también es posible que una persona pueda ser percibida como insegura, nerviosa, hostil, etc., y aun así esté diciendo la verdad”.

Sobre el tema de la hipnosis no hemos encontrado referencias algunas respecto al testimonio, aunque es notorio su exclusión desde el tema de la acción, de moto tal, que no podría ser aceptada como prueba válida. Incluso, sería imposible su concordancia con el principio de defensa.

Mención aparte merece la declaración policial, la cual, si bien puede verse como cualquier testimonio, lo cierto del caso es, que debe analizarse con mayor cuidado, pues la misma normativa tiende a verlo con recelo: Así, el CPP (98) prohíbe expresamente el interrogatorio del imputado sin la presencia del defensor. A su vez, establece que este derecho es irrenunciable (13).

Incluso en materia probatoria existe toda una teoría de la buena fe para utilización de prueba ilegal, misma que deviene de la sospecha policial.

Respecto a las amenazas, la Sala Tercera, llegó a aceptar la actuación irregular de la policía en la investigación, en este tema dijo: En el caso que nos ocupa, el testigo fue “presionado moralmente” por la policía y se hizo constar dicha coacción, entendida, como un estado psíquico de temor del testigo, ante la producción de un mal futuro, para sí o un tercero, de tal suerte que el testimonio se logra a través de la amenaza, que es una forma de violencia moral en la cual el acto realizado, si bien voluntario, se encuentra viciado, porque la voluntad no se determina con libertad suficiente sino constreñida” (voto 1061-08).

Como se puede derivar, se puede decir que no es creíble porque es amenazado o lo que dice, a pesar de ser fiable, no se le brinda credibilidad por la forma en que se obtiene.

El tema del tiempo y las condiciones del sujeto es de los más recurrentes para justificar la fiabilidad del testimonio, peor en casos de testimonio de menores. La existencia de algunas divergencias entre los relatos de la víctima, rendidos en diferentes etapas del proceso, no necesariamente deben restar credibilidad a su versión. En materia de abuso sexual, especialmente en víctimas menores de edad, a sabiendas que pueden distorsionar la información que brindan, (por múltiples factores como presión familiar, presencia de sentimientos de desamparo, culpabilización, tiempo transcurrido, relación que mediaba con el agresor...) toda la prueba debe de analizarse en forma completa y agudizar las medidas y extremar los cuidados a fin de lograr un panorama claro, y lo más completo posible. (ver. Voto Sala Tercera, 937-08)

La idea subyacente aquí es obligar al juez para que el testimonio rendido en el juicio deba ser valorado según las reglas de la experiencia psicología y lógica, teniendo presentes toda la riqueza que los estudios (psicológicos, psiquiatría, trabajo social) han producido a lo largo del proceso, para poder contrarrestar las lagunas o contradicciones justificadas por el tiempo.

Y así, disminuir el riesgo de condena de inocentes o falsos positivos.

Dentro del tema de la memoria también resulta esencial distinguir entre memoria de corto plazo y memoria de largo plazo.

La memoria a corto plazo es la que gestiona el conservar transitoriamente la información durante un breve periodo de tiempo. Y si no es retenida por el sujeto, la información desaparecerá. En caso contrario, se desplaza a la memoria a largo plazo, de ahí que algunos le llamen “el almacén” (Loftus & Ketcham, 1991, pág. 29).

Por su parte, la memoria de largo plazo es la gestora de retener de manera ilimitada y prolongada, la información relacionada con nuestra historia de vida, acontecimientos importantes y valores (Contreras Rojas, 2015, pág. 157).

Dentro de la memoria de largo plazo, se puede situar otros tipos de memorias, como sería la semántica, episódica, procedimental (Bajo, Fernández, Ruiz, & Gómez-Ariza, 2016, pág. 208). Para efectos de las presentes nota, interesa conocer las dos primeras.

La memoria semántica trabaja con información conceptual, con el “conocimientos que adquirimos a lo largo de nuestra vida sobre el mundo, las personas, los objetos” (Bajo, Fernández, Ruiz, & Gómez-Ariza, 2016, pág. 209). En general sería lo concerniente a lo decimos conocer.

Este tipo de memoria produce una experiencia consciente del conocer, saber (conciencia noética). Ahí están los detalles contextuales, las categorizaciones, fluidez semántica, verificación de frases, decisiones léxicas, etc. (ibídem) sea aquellas cosas que se requieren recuperar de la memoria sin necesidad de asociar el contexto de donde se aprendió (Mazzoni, 2010, pág. 30). En síntesis, se presentan esquemas conceptuales que se activan con el objeto o la palabra. Por ejemplo, cuando el testigo se le pregunta por el delincuente, mentalmente configura su idea con base a los esquemas conceptuales que tenga del término delincuente, con todo y sus prejuicios.

Los perjuicios que se presentan en sede penal tienen el problema que ser difíciles de analizar, puesto que la mayoría se dan por inferencia. No por conocer en forma directa al sujeto, sino por el grupo al que pertenecen. Ejemplo de ello son los reconocimientos fotográficos que como de costumbre realiza la policía judicial para identificar a los sospechosos. En ellos, los álbumes que tienen por categorías de delincuentes (robos, tráfico de drogas, sexuales, etc.) conllevan una condición necesaria en el testigo de poder reconocer.

Por su parte la memoria episódica, por el contrario, tiene un carácter autobiográfico: son los recuerdos, organizados en tiempo y espacio, relacionados con nuestras vivencias. Es un registro más o menos fiel de las experiencias de una persona, nuestros “recuerdos”. Por eso se dice que la memoria episódica es un viaje al pasado (conciencia autoanoética). Acá si interesa los elementos contextuales que lo acompañan (Contreras Rojas, 2015, pág. 158). De ahí que la memoria episódica es la más común durante el testimonio, por su contenido espacio temporal.

Por esta interacción de la memoria episódica es que resulta básica conocerla en el análisis del testimonio. Además, al estar relacionada con los procesos de declaración o reconocimientos de testigos, se tienen que conocer los pasos que se presentan para que la información culmine en la memoria de largo plazo.

Los pasos serían tres: codificación, retención y recuperación.

La codificación. Como su nombre lo indica, aquí la información se transforma en una representación mental, una especie de huella memoria que graba la información. Para que esta “huella” perdure, se deben dar dos componentes: 1. El grado de atención sobre la información. Y 2. El grado de profundidad del significado. Esto es, cómo se interpreta la información y como se reflexiona sobre ella. Así, a mayor profundidad, más fuerte la representación y mayor posibilidad de que se recuerde el estímulo (atención).

Un ejemplo sencillo ilustra mejor la idea. Desde la escuela se decía que, quien no presta atención, no recordará nada de la lección… A la inversa, quien se “concentra estudiando”, tendrá mejores conocimientos (recuerdos) de la lección. Como decía William James, el arte de recordar, es el arte de pensar.

Así opera la memoria ante un evento delictivo. ¿Qué se recuerda del hecho? Dependerá de la atención que haya puesto el testigo, puesto que solo aquello que haya sido objeto de atención, podrá ser codificado (Mazzoni, 2010, pág. 34).

La retención por su parte, también conocida como almacenamiento, se refiere a la permanencia de la información en un sistema concreto de memoria. Aquí el tiempo es fundamental, pues será atacada por la “erosión generada por simple paso del tiempo” (Contreras Rojas, 2015, pág. 159). Así, mientras más amplio sea el periodo de retención, mayor será el decaimiento de la huella de memoria. También suele afectar la información a posteriori del sujeto, pues puede llegar a reconfigurar la información, o reelaborar mediante la incrustación de datos que no se tenían en el suceso original, lo cual puede llevar a los falsos recuerdos.

La última fase es la recuperación. En esta fase, lo que debe preguntarse es ¿Cómo se produce la recuperación de la información?

Existen dos formas de recuperación: El recuerdo y el reconocimiento.

En el primero, el testigo procurará reconstruir los trazos de información sobre el suceso necesarios para responder a las preguntas específicas que se le dirigen. “El intento de recuperación de esa información implica la reconstrucción de la interpretación original utilizando fragmentos del suceso que permanecen a pesar del tiempo transcurrido y la información adquirida en la fase de retención. El éxito de esta tarea depende tanto de las adecuadas estrategias de recuperación, como de la exactitud de las percepciones iniciales, de las adecuadas estrategias de codificación y de la minimización de interferencias durante el almacenamiento” (Ibabe, 2000, pág. 20).

Si la información es congruente con el estereotipo que el testigo tiene, se recuerda mejor, aunque habría un fuerte sesgo de respuesta hacia la información esperada o la identificación del acusado. Esto conlleva a una falsa memoria. Este fenómeno es fácil de darse por los estereotipos de los registros de la policía judicial. Las cuales se clasifican con perfiles delincuenciales. De seguido al reconocimiento fotográfico, suele hacerse el reconocimiento físico, en el cual muchas veces hay total coincidencia, ante lo cual se tendría plena coincidencia entre el recuerdo del sujeto de la foto y el sujeto, no necesariamente entre el infractor y el sujeto reconocido.

En un estudio de Loftus, se mostró a los sujetos una película en la que se representaba un accidente de tránsito; a algunos sujetos se les preguntó ¿qué tan rápido iban los coches cuando golpearon?, a otros sujetos se les hizo la misma pregunta, pero se reemplazó “golpearon” con las palabras “destrozaron”, “chocaron”, “encontraron” o “rozaron”. Se encontró que los reportes de los sujetos variaban en función de la palabra, se estimaba mayor velocidad cuando se usaba el verbo destrozar que rozar (citado en: Loftus & Ketcham, 1991, pág. 30)

En el reconocimiento, se compromete la memoria de identificación, y se refiere a la habilidad de reconocer al perpetrador entre una serie de fotos o una alineación de personas, y se sabe que puede ser afectada, a su vez, por el efecto de focalización en el arma, estrés, nivel de activación e identificación interracial (Wells & Olson, 2003).

Ahora bien, respecto al primer punto, se debe reconocer que el recuerdo no es una copia fotográfica fiel de lo acontecido. La memoria los reelabora en el momento de la recuperación, también que se recuerda mejor lo vivido. Así, puede que, en el proceso de recuperación, se reelaboren para bien o para mal los recuerdos. En el primer caso, recordar cosas positivas de algún evento, para mejorar la autoestima actual. Así, los padres, siempre dirán que en la escuela era un niño brillante. En sentido negativo, se pueden presentar los falsos recuerdos o distorsionados. Para los efectos, interesan el sesgo, la sugestión y el falso recuerdo.

Los errores de sesgo suelen estar conectados con la base cultural del sujeto, sus creencias, valores y conocimientos, los cuales interfieren y condicionan lo evocado. El falso reconocimiento acontece cuando se incorpora en el recuerdo un estímulo que no estaba, lo cual se hace por similitud semántica (Mazzoni, 2010, pág. 53) y por la semejanza con estímulos previamente conocidos.

En la sugestión por parte, lleva a tener un recuerdo falso o distorsionado por la influencia de una información falsa. Es decir, incrementar la información para crear una representación distinta a la original.

En el juicio penal este vicio es de suma importancia. Así, cuando se solicita al testigo que recuerde algo, mediante las preguntas se puede inducir la inclusión en su recuerdo de datos, cosas o personas que no estaban en el evento. Esto sucede cuando quien interroga agrega datos falsos, de forma tal, que quien escucha, las puede fijar en su representación ya codificada, siendo que posteriormente las asume como “ciertas” en la fase de recuperación (Diges, Testigos, sospechosos y recuerdos falsos, 2016, pág. 23).

Otro elemento que afecta la seguridad del testigo y que podría llevar a una sugestión, es la cantidad de repeticiones. Si se cuestiona repetidamente al testigo sobre los mismos dichos, se está fortaleciendo la percepción de seguridad sobre lo que ha dicho repetidas veces (Wells & Olson, 2003).

Por último, la sugestión a la cual pueda llegar un deponente varía según los agentes externos uno de ellos es, los medios de comunicación. Aunque muchas veces, a pesar de ello, se pretende a toda costa, conservar los actos. Un ejemplo es lo indicado por la Sala Tercera: “el hecho de que la persona que va a reconocer a otra, la conozca o haya observado fotografías suyas publicadas en medios de comunicación colectiva o participado en reconocimientos fotográficos, no descalifica o invalida el reconocimiento en rueda de personas; únicamente esa circunstancia obliga a que la ponderación de esas pruebas sea más cuidadosa y estricta por parte del tribunal de juicio.” (Voto 208-02)

En cuanto al sugestión policial, se ha sostenido que,” el señalamiento que hizo la perjudicada ante la policía administrativa resulta legítimo, pues era solamente una diligencia efectuada con el fin de asegurase que la persona detenida fuera la que cometió el delito, o sea, con fines de orientar la investigación sobre una persona concreta y con ello descartar posibles errores en su individualización

4. La toma de decisiones

Lo primero que se debe reconocer es que ni la psicología forense, ni ninguna otra ciencia posee los instrumentos para determinar la mentira o la verdad en el testimonio de una persona. Se está, en la igualdad de condiciones que podría tener el sentido común o a práctica forense. La mentira es una intención y como estado mental, no se puede ver.

Lo que procede entonces es analizar la correspondencia entre testimonio y realidad, basado en el funcionamiento de la memoria humana. Entre ellos, los procesos de recuperación, el olvido y la sugestión. “Después de pasar por el filtro de la memoria, la verdad y la realidad no son hechos objetivos, sino realidades subjetivas e interpretativas” (Loftus & Ketcham, 1991, pág. 49).

La razón es sencilla, la prueba testimonial es la más recurrida en sede penal. Siendo que la práctica costarricense se ha entrado únicamente en la fase declarativa. Obviando la parte de la adquisición del conocimiento que da pie al iter testimonial.

Para poder analizar adecuadamente la información brindada por un testigo, se debe estudiar desde diversos ángulos como la fase de adquisición, valoración, recuperación, y no solo la exposición ante la autoridad correspondiente.

La fiabilidad o maleabilidad de la memoria no constituye un tema nuevo, sin embargo, a nivel jurisprudencial es todo un tabú. A pesar de muchos estudios que demuestran la facilidad de incluir recuerdos falsos ante las sugestiones de las autoridades policiales y de investigación.

Resulta increíble que actualmente se desconozca que la memoria al proporcionar una verdad histórica, coherente y creíble, ante los datos faltantes, hará lo imposible para satisfacer las condiciones requeridas. Así resulta más que posible que ante una pregunta que se desconoce, se proceda a responder con lo “que se venga a la mente”.

El problema del actual sistema de valoración de la prueba es que acepta sin cuestionamiento alguno, la capacidad de los testigos de percibir el entorno. Se acostumbra a darlos por aceptada la información dada en el relato o en la identificación del sujeto y trasladar la carga de la falsedad o mentira a la defensa.

Tampoco se busca que modernas técnicas de interpretación del comportamiento, sustituyan el análisis jurídico que debe hacer el juez. Casos como el polígrafo o el escáner de resonancia magnética funcional -RMF- (Villamarín López, 2014, pág. 83), surgen como soluciones mesiánicas. Los criterios basados en las neurociencias se proyectan más que una simple moda.

Se olvidan de que los mismos defectos que afectan la prueba, estarán presentes en el proceso, independientemente de la técnica o medio de análisis del testimonio. No se puede dejar de lado que en “la mayoría las víctimas en los tribunales son moldeadas por la preponderancia del perjurio. Usted tergiversa su versión, ellos tergiversan la suya y al final la parte más hábil en su intervención gana” (Haack, La justicia, la verdad y la prueba: No tan simple, después de todo, 2016, pág. 311).

En efecto, pretender saber el origen del relato es un tema complejo. Saber si es mera invención, recuerdos falsos, eventos reales, sugestión o simplemente una mezcla de dos ellos, etc. Requiere una reconstrucción de las fuentes de adquisición. Y Aún en estos casos, nadie puede asegurar la certeza de la información brindada.

En el proceso penal, se podría monitorear las variables que puedan influir en el relato, para tener insumos que fundamenten la veracidad del testigo, y no la simple percepción del tribunal, que más parece un acto de fe, que un ejercicio racional.

Para López Frutos, Cuevas y Ruiz (2001) los recuerdos inexactos difieren cualitativamente de los recuerdos exactos. Los recuerdos exactos poseen más atributos sensoriales y menor cantidad de referencias a las operaciones cognitivas, en tanto los inexactos presentan más evasiones verbales, más alusiones con el pronombre yo, referencias a sí mismo y son más breves que los recuerdos exactos.

En un caso relatado por Loftus, indica que en 1979 la policía de Delaware detuvo a un sacerdote católico, el Padre Bernard Pagano, conocido como el caso del “Bandido Caballero”, quien fue acusado por varios asaltos a mano armada en Wilmington, Delaware.

Después de que un testigo ocular llamó a la policía para indicar que él se parecía mucho al retrato hablado que circulaba en los medios de información locales, no menos de 7 testigos identificaron positivamente al padre Pagano como el culpable. A mitad del juicio, otro hombre, nada parecido al sacerdote confesó el crimen. La idea de un sacerdote culpable de asalto se volvió creíble ya que la prensa resaltó el hecho de que el culpable era desacostumbradamente caballeroso, amable, conversador, bien vestido; además al presentar fotografías de sospechosos a los testigos la policía había mencionado que el culpable podía ser un sacerdote. (1991, pág. 41)

Así, la Corte Suprema De Estados Unidos comenzó a establecer criterios que los miembros del jurado pueden utilizar para evaluar la fiabilidad de las identificaciones del testigo presencial; un estándar de admisibilidad para la identificación de testimonios de identificación tanto dentro, como fuera de la Corte.

Por ello, en el caso Biggers precisa 5 factores que deben considerarse en la evaluación de fiabilidad de una identificación:

1. La oportunidad del testigo de ver al criminal al momento del crimen.

2. El grado de atención del testigo durante el crimen.

3. La precisión de la descripción previa del criminal por parte del testigo.

4. El nivel de certeza demostrado por el testigo en la identificación.

5. El lapso de tiempo entre el crimen y la identificación. (Neil v. Biggers .409 U.S. 188, 93 S.Ct. 375, 34 L.Ed.2d 401, 1972).

Otro ejemplo de cómo se puede hacer mejor las cosas, es aplicando el doble ciego en los casos de reconocimientos físicos. Contrario a como se viene haciendo. Actualmente los testigos observan y reconocen a un inculpado en la formación fotográfica o en ruda de personas. Aun cuando no se considera que una sea de menor calidad que la otra, una alineación fotográfica comúnmente contiene un conjunto de 6 a 12 fotografías, mientras que una alineación en vivo probablemente presentará entre 3 a 6 personas para ser reconocidas.

En la forma tradicional del reconocimiento físico, se le presenta al testigo una formación conjunta de los posibles sospechosos y se les pregunta si ellos pueden o no identificar al sospechoso. El procedimiento es conducido por el fiscal quien sabe quién es el verdadero sospechoso.

Eso puede cambiar, con otras formas de hacerlo, atendiendo la libertad probatoria. A los testigos se les puede presentar una serie de sospechosos de uno en uno, el procedimiento, cuando es posible, lo realiza alguien que no conoce al imputado (doble ciego) (Diges, Testigos, sospechosos y recuerdos falsos, 2016, pág. 28).

Los procedimientos que incorporan estos dos grandes cambios en otros países han mostrado que reducen el número de identificaciones erróneas (Wells & Olson, 2003) (Yermay, 2003).

5. Conclusiones

Como nos recuerda Baldus de Ubaldi, “no puede dictarse ninguna regla verdadera y cierta sobre la credibilidad de las argumentaciones de los testigos debido a la variabilidad de los hombres, a la multiplicidad de sus comportamientos y la desconocida fiabilidad de los testigos”. Así que hay que buscar las formas en las cuales se pueda disminuir la convicción engañosa en las que se ha caído la apreciación de la prueba penal.

Empero, eso no puede operar como simples recetas de cocina, mediante las cuales, brindando una serie de métodos se llegue a un resultado satisfactorio. Dos técnicas conocidas como SVA, Statement validity of assessment (Evaluación de la Validez de la Declaración) y el CBCA, criterial Based Content Analysis (Análisis de Contenido Basado en Criterio) (Godoy Cervera & Higueras, 2005), no pueden por sí solos, garantizar con certeza la calidad de la información.

Aunque como herramientas de análisis, pueden ser muy útiles. Lo que habría que estudiar son los mecanismos que entran en juego en la formación de la atención, percepción y memoria. Para con ello, plantearse las diversas formas en las cuales, la información puede ser alterada.

Conocer dichas funciones, permiten tener un panorama más amplio del fenómeno, su incidencia y las variables que el mismo sistema tiene y que afecta directa o indirectamente la pureza de la investigación o el reconocimiento de los sospechosos.

En palabras sencillas, se debe cuestionar seriamente si la sacrosanta sana crítica, como parámetro de valoración de la prueba, se ajusta a la necesidad de evitar falsos positivos. La respuesta parece evidente. No solo por lo que hemos indicado, sino que también por la construcción jurisprudencial, que la sitúa en el más algo pedestal posible de alcanzar: Es un componente del debido proceso.

Actualmente no consideramos válido sostener que, mediante las reglas de la psicología, deba indicarse en el fallo, que no se le cree al testigo porque se puso nervioso, o que volvía a ver a una de las partes, pues dichas acciones pueden responder a múltiples variables… O creer que las reglas de la experiencia son aquellas nociones que corresponden al concepto de conocimiento común, aprehensibles espontáneamente por el intelecto como verdades indiscutibles, máximas y costumbres de la población, etc. Y peor aún si nos referimos a la lógica. Ambas, lógica y experiencia son las del juez, no la de una comunidad o grupo.

Nuestro sistema requiere mentes escépticas. Hacia la prueba, testigos, pero, ante todo, hacia las decisiones de los jueces. La forma en que venimos haciendo las cosas, nos exige replantearnos seriamente el proceso de juzgamientos de personas. No podemos conformarnos y verlo como simples anormalidades del sistema penal. Pues es un fenómeno que ocurre a diario y pone en tela de juicio, la integridad, legitimación y ética del proceso penal.

Razón tenía Montaigne, cuando afirmaba que los errores judiciales son condenas más criminales que el crimen mismo. Por ello, a la administración de justicia costarricense, hay que repetirle constantemente cuan expuesta se halla a los errores.

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* Profesor de derecho penal especial, Universidad Autónoma de Centro América, profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, máster en argumentación jurídica, Universidad de Alicante. Correo: josemiguel.zamora@ucr.ac.cr